中图分类号：D996.9；D922.68 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2023)10-0173-10 全球气候变化催生了环境问题的紧迫性和制度建设的巨大需求，这引起法学界对气候法学议题的持续关注。为实现碳达峰碳中和的目标，近年来国内各地进行广泛试点，①唤起了大气排放市场交易的空前热情。世界各国通过建立实际运行的排放交易市场和信用交易市场证明了大气排放市场交易的可行性。②对各排放交易体系的税收和财政影响的追踪也反映出，引入市场信号和激励措施，排放行为可以创造财产性价值。③尽管学界对排放配额(emission allowance)的法律性质和法律定义认识并不一致，国外存在“执照”(licences)、④“污染权”(pollution rights)⑤或“许可”(permits)⑥等不同视角，国内存在准物权说⑦、特许权说⑧、使用权说⑨的理论争议，笔者认为，大气排放的市场化和财产化已经付诸实践，引入市场信号和激励措施给大气排放定价这一过程需要采用赋予财产权的方式，这是一种必然的选择。以碳排放为例，我国《碳排放权交易管理办法(试行)》(以下简称《管理办法(试行)》)直接使用了“碳排放权”的术语，但和多数国家一样，对碳排放权作为一种财产权的权利属性和权利内涵缺乏明确的定义，这不仅是大气排放交易实践的理论障碍，也是气候法学权利范式的中心议题。本文的讨论不限于碳排放，而是结合我国自然资源的法律语境和条件，试图探讨更具普遍性意义的大气排放，通过与土地利用制度类比，将大气排放的市场交易与财产权利的规范结构联系起来分析，阐释大气排放市场交易中财产权利构造的原理及其应用。 一、大气排放财产权利构造的障碍 气候变化及其不利影响是全球性的挑战，中国选择使用碳排放权交易机制作为应对气候变化行动的工具，旨在关注应对解决气候变化问题的气候法学研究无法使用传统产权理论来解释大气环境治理这一市场化转向，反映出从财产权角度进行大气排放权利构造的困难。 第一，大气资源无法吻合一般财产法观念中权利客体“物”的基本特征，独占性控制天空，不仅在观念上不被接受(从罗马法以来这些领域都被认为是不能私有的财产)，就自然质量而言，在技术上也无法解决对其独占控制的问题。 近现代以来财产法主要是对人类土地资源的法律实践活动的经验总结，⑩我们通常能够使用财产权理论来解释土地资源利用的市场化转向。土地市场交易已经为土地所有者、土地使用者以及其他土地经济参与者创造了巨额的财富和价值，特定地块的土地使用权交易等同于版权、专利、许可权以及商业和工业商标等类似权利的转让，对土地配额的分配构成了一种具有行政限制的财产化形式。这种建立在土地资源上的财产权理论无法直接扩大适用于普遍的流动的大气资源。从罗马法开始，公用物(res communes)原则就指出：“某些形式的财产在法律上是不能独占的。相反，民众团体——人民集体——拥有它们。这种所有权不同于国家主权和收费的国家所有权，尽管国家经常为了人民的利益而以信托方式持有所有权。”(11)出于各种经济、技术、生态和文化原因，在相当长的历史时期，大气资源从来没有被设置过财产权，在2001年的《马拉喀什协议》中，《联合国气候变化框架公约》的缔约方规定，《京都议定书》没有为附件I中的缔约方创造或赋予任何种类的任何排放权利。(12) 第二，传统财产权停留在财产法“唯一性”的系统要求中，但大气资源利用却常遵循不特定多数人同时使用的属性要求。(13)市场条件下大气资源的“公共属性”与财产权的“独占支配”性质相互抵牾。 实践中，以美国二氧化硫排放市场为例，美国立法者在1990年《清洁空气法案》修正案中明确规定，排放配额“不构成财产权”，可以由政府“终止”或“限制”而无须补偿。(14)与此同时，政府却又竭尽全力向排放者和公用事业投资者保证，他们应该期望配额具有持久的经济价值，并且商业和其他相关法律将适用于配额和功能，以保护他们的利益价值。美国环境保护署有意识地在2010年以后的几年内向符合条件的各方分配配额，以确保它们基本上会被视为财产权，又表示其“有意将排放配额视为绝对财产权，除非在紧急情况下”。(15)环境保护署自相矛盾的做法反映出，市场条件下，既要发挥财产权以排他性维持的经济价值，又要实现环境资源以公共性维护的环境要求，其中存在天然矛盾。大气资源作为公共资源、环境资源，难以直接套用传统的财产权机制。 第三，经济价值取向的财产权需要合理内化新的环境诉求。(16)在市场条件下，分散的排放企业享有的个体性的排放利益如何承载和反映大气资源普遍具有的整体环境功能并最终在权利规范中体现，大气资源负载道德因素的环境价值如何在经济形态的财产权结构中呈现，都是需要解决的难题。 大气排放导致的气候变化和环境问题是人类利用大气资源的副产品，现代社会无法完全涤除(技术上不可行或者成本过高)，其是环境法律规制的核心领域。(17)法律对环境问题的治理主要形成了两种路径。一是命令控制模式下的“行政许可+法律责任”的方式，在环境行政管理上倚重许可，强调资源利用行为标准的行政制定和监管，以法律责任追究作为环境行政监管的强制保证，以民事救济机制和侵权法律责任为基础，强化和补充环境保护的强制力，即使是被许可的资源利用行为也可能被认定为应当承担环境责任。(18)另一种解决环境问题的方法和途径，是市场交易模式下的“行政许可+赋予权利”的方式，在这一方式下，环境行政管理仍以许可为中心，(19)强制总量减排的“回滚”制度(20)不断用行政手段降低排放的标准，事实上加重了排放标准的行政制定和监管力度。这一方式的特殊性在于是以赋予财产权的方式而不是追究法律责任的方式来增加环境保护的行为动力(压力)，以财产交易机制和财产权理论为基础，建构起环境保护的权益—利益核心。在大气排放领域，所有被许可的大气排放都被承认为财产权利，(21)赋予这种被许可的大气排放权利市场可转让性，能够使其在特定市场上转让而获益。然而财产权利是一个基于经济利益创设的法学概念，其源自经济或功利主义原则。(22)当大气资源具备道德因素的价值内涵——环境价值时，其能否被确认为财产存在争议，因为确认为财产意味着承认大气环境也具有一定的商品性。大气资源转化为财产的障碍或者争议本质上是将道德因素商品化是否可行，为回答这一问题，大气排放财产机制的环境功能分析需要向权利结构分析转化。
