一、问题的提出 当下，以数据为资源的信息产业已经不能被简单地视为一个经济现象，数据已经深入到现代社会生活的各个方面，对我们的个体表达、文化创造、社会生活产生了重大影响。在这种数字化生存空间中，数据既是信息载体又是生产要素。①为了获取数据红利，互联网企业特别是一些初创企业充分利用技术手段捕获网络空间的各类数据资源，并对这些数据资源进行深度挖掘，以一种可视化的方式向消费者呈现。相应地，数据处理者为保持市场竞争优势，获取消费者访问流量，会采取各种措施防止他人获取数据。不可避免地，数据抓取者与数据处理者的利益存在冲突。一般而言，数据处理者会寻求技术或传统法律手段维护自己的利益，用户协议就是数据处理者较常使用的手段之一。 随着平台经济的快速发展，一些大型平台滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为，进行无序扩张，导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权利等问题日益突出。②为解决这一问题，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第9条规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，明确提出禁止经营者利用平台规则实施垄断行为。用户协议作为数据处理者单方拟定的数字化电子格式合同，属于平台规则之一，可能成为数据处理者排除、限制市场竞争的有利工具。因此，需要从反垄断法角度对数据处理者设置的用户协议予以检视，防止数据处理者滥用用户协议，进行资本无序扩张。 二、数据处理者设置用户协议的权源 在互联网领域，数据处理者可自由在自己的网站上设置用户协议，用以约束数据需求者的行为，③此为数据处理者订立合同的自由。然而，并非任何用户协议都能产生法律效力，数据处理者在合同成立并生效后方可执行合同内容，此为数据处理者执行生效合同的自由。因此，需要分析用户协议成立并生效的条件，以此确定数据处理者在何种情形下才能获得该种权利。 (一)用户协议的概念和类型 用户协议是互联网领域由数据处理者在网站上单方设定，通过计算机程序预先设定合同条款，确定用户权利义务的电子格式合同。④根据用户协议成立要件的不同，可将用户协议分为点击合同和浏览合同。其中，点击合同是由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的部分或全部，以规定其与对方当事人之间权利义务关系，对方必须点击“同意”键后才能订立的合同。⑤而浏览合同则是指网络服务提供者取消了“点击”按钮，仅将用户协议条款载于网页的特定区域或在网页底端设置一个超链接，用以呈现网站使用条款。一般用户不会被强制阅读协议条款，也不会被明确告知协议的存在，但协议条款中会规定若用户链接到该网站后继续停留或进一步点击其他信息，则表示用户对协议的接受。⑥ (二)点击合同的法律效力 1.点击合同生效的理论争议和司法实践 从形式上看，点击合同符合合同成立的基本要件。用户点击“同意”键，则可以继续访问网站，这表示用户接受数据处理者的要约，向数据处理者作出了承诺，这时候用户与数据处理者之间的信息服务合同得以成立；若用户点击“拒绝”键，则会离开网站，这表示用户拒绝接受数据处理者的要约，用户与数据处理者之间的信息服务合同未成立。⑦一般而言，只要不存在特殊情况，依法成立的合同具有法律效力，然而，在互联网领域，点击合同的效力却受到冲击。一是合同当事人的民事行为能力无法确定。点击合同的双方当事人在网络上并不谋面，用户使用虚拟名称，想要判断合同当事人是否具有缔约能力较为困难。二是用户意思表示的真实性无可考证。数据处理者设置的协议条款并非短短几行字，而是长达数页甚至数十页烦冗的内容，用户在注册或登录网站时，为了能够浏览网站内容或体验网站服务，会跳过阅读协议条款环节，直接点击“同意”键。 虽然点击合同的效力在理论上存在争议，但并不表示点击合同得不到司法实践的认可。相反，在我国人民法院并未因合同主体以及当事人意思表示问题而确认点击合同无效。⑧美国法院同样确认符合特定条件的点击合同具有执行力，美国法院基于拆封许可合同⑨形成的裁判观点认为，点击合同符合两个要素即可认定其具有执行力：一是合同条款被合理通知，二是合同相对方对条款的明确同意。美国法院一般比较愿意执行点击合同的原因在于该合同包含了基本的合同法原则，如对价和受约束的意图。⑩美国莱姆利教授的一个调查显示，几乎没有发现点击合同不能执行的，甚至即使使用者不阅读点击合同，法院也不会接受点击合同不具有执行力的观点。(11)因此，点击合同效力的确定不再局限于民事主体是否适格以及用户意思表示是否真实，而是判断用户是否已经意识到点击合同的存在，且用户对点击合同条款是否表示明确同意。(12)这两个要素的判断主要以用户的点击行为为准，美国法院认为被访问网站设置点击键的行为能够让用户意识到合同的存在，同时用户的点击行为就是一种明确的同意。(13) 2.点击合同对数据抓取者的法律效力 数据处理者网站的条款设置假设的前提是用户都是有意识的自然人，数据抓取程序作为一种自动化采集数据信息的计算机运行代码，该程序是否会对数据处理者和数据抓取者产生影响？尽管数据抓取不同于有意识的自然人，但数据抓取程序的设计者即数据抓取者是有意识的主体，他们会设计不同的运行模式，通过对不同设计程序的分析可以发现数据抓取者的不同主观目的。
