修订后的《反垄断法》第19条规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。这个条款禁止的内容就是所谓的经营者促成他人达成垄断协议，是《反垄断法》修订新增的规制事项之一。理论界通常认为修订前《反垄断法》有关垄断协议的二分法存在立法缺陷，该条款是针对这一问题所作的制度完善。①域内外实践经验充分表明，无论将这类情形称为什么，它们在具体认定上往往不会像横向垄断协议和纵向垄断协议那样相对简单，而平台、数据、算法的广泛应用及其不断深化带来的商业变革又使得这个问题在不少情况下变得更为复杂。但是修订后的《反垄断法》对经营者促成他人达成垄断协议规定的法律责任与横向垄断协议和纵向垄断协议完全相同，都是极为严苛的。在此背景下，经营者促成他人达成垄断协议的规范认定就显得较为突出。②这不仅直接关系到修订后《反垄断法》的科学适用，而且直接关系到市场和企业的稳健发展。 一 禁止经营者促成他人达成垄断协议的立法定位 禁止经营者促成他人达成垄断协议在性质上不是《反垄断法》修订所增设的一类新的垄断协议，而是对可以导致垄断协议达成的成因所作的补漏。深刻把握这点对于经营者促成他人达成垄断协议的规范认定具有非常重要的基础意义。 (一)修订后《反垄断法》规定的垄断协议类型及其范畴澄清 对于修订后的《反垄断法》第19条规定的情形，理论界之前多称为轴辐协议，③也就是将其归为一类新的垄断协议。“轴辐协议便是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议，它有自身独特的结构、性质与认定方法。”④在此背景下，禁止经营者促成他人达成垄断协议在性质上是否是修订后《反垄断法》增设的一类新的垄断协议自然就成为一个“前提性”问题，直接关系到经营者促成他人达成垄断协议的规范认定，即是否涉及对新型垄断协议的法律认定。 通过对比可以得出，修订后的《反垄断法》在垄断协议的类型上并没有突破修订前的《反垄断法》。修订后的《反垄断法》第17条与修订前的《反垄断法》第13条第1款完全相同，修订后的《反垄断法》第18条第1款与修订前的《反垄断法》第14条完全相同，即理论界通常所称的横向垄断协议与纵向垄断协议。虽然修订后的《反垄断法》第19条增加了禁止经营者促成他人达成垄断协议规定，但是该条并没有像修订后的《反垄断法》第17条和第18条第1款那样使用“下列垄断协议”这类表述并对相应情形进行具体列举，这就使得修订后的《反垄断法》第19条在性质上并未引入任何一类新的垄断协议，经营者促成他人达成垄断协议的垄断协议类型仍然指横向垄断协议和纵向垄断协议。 既然禁止经营者促成他人达成垄断协议在性质上不是《反垄断法》修订增设的一类新的垄断协议，那么经营者促成他人达成垄断协议的规范认定就不涉及对新型垄断协议的法律认定。但是由此又引发了一个新的问题，那就是所谓的垄断协议二分法的立法缺陷是否成立？从严格意义上讲，修订前的《反垄断法》将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议，其本身并没有问题，真正的问题是没有周全考虑可以导致达成这些垄断协议的所有成因，从而无法为反垄断执法提供足够的法律依据对所有当事人进行追责。事实上，修订后的《反垄断法》第19条所作的禁止经营者促成他人达成垄断的规定就是根据这个思路来设计的，而非像美国等那样引入轴辐协议这类新的垄断协议。因此，经营者促成他人达成垄断协议的规范认定重点应当是修订后的《反垄断法》第19条规定的导致达成垄断协议的特定成因。 需要指出的是，虽然修订后的《反垄断法》在垄断协议的类型上没有变化，但是在垄断协议的范畴上却有着不小变化。首先，这表现在修订后的《反垄断法》第18条第2款规定上，即“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。这也是《反垄断法》修订新增的条款，但它针对的只是纵向垄断协议的具体情形。一方面，第18条第2款的规定表明，并非所有的转售价格维持都是具有排除或者限制竞争效果的；另一方面，与修订前的《反垄断法》一样，修订后的《反垄断法》仍然将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。因此，如果经营者证明所涉的转售价格维持不具有排除或者限制竞争效果，那么这些协议应当就不属于纵向垄断协议。 其次，这表现在修订后的《反垄断法》第18条第3款规定上，即“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”。这被称为“安全港”制度，⑤也是《反垄断法》修订借鉴域外经验引入的新举措。“‘安全港’是指满足一定前提条件的协议，即可排除它们存在竞争损害或在无需评估具体市场情况即可认定其合法的规则。”⑥与修订前的《反垄断法》一样，修订后的《反垄断法》在第20条也规定了垄断协议的豁免制度。垄断协议的豁免制度前提是存在垄断协议，没有垄断协议也就没有所谓的豁免问题。⑦在此背景下，如果将符合“安全港”制度的经营者相关协议在性质上定位为垄断协议，那么“安全港”制度与垄断协议的豁免制度就没有差异了。⑧
