一、引言 法学界关于表见代理的研究主要围绕构成要件展开，争议尤其集中于“被代理人可归责性是否应作为表见代理的构成要件”。但是，这一议题固然重要，却不能涵盖表见代理制度的全部。一方面，表见代理在相对人与被代理人之间分配无权代理的风险，不仅要考虑被代理人因素，也要考虑相对人因素，在此之前，更要考虑是否存在可信赖的代理权外观。另一方面，在诉讼中，所有这些因素，都有一个由谁主张和证明的问题。表见代理的构成要件包括哪些，这些要件的证明责任如何分配，对这两个问题的回答相互依存，共同决定了表见代理制度的风险分配机制。从这个意义上，在表见代理的讨论中，不应缺少证明责任的维度。 对于表见代理的证明责任分配，有学者从比较法经验出发，认为相对人善意无过失应由被代理人从反面证明。①这种观点很难得到现行法的支持，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(简称《审理合同案件指导意见》)也明确指出，相对人主张表见代理的，应证明代理权外观存在以及他善意无过失。不过，在2022年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(简称《民法典总则编司法解释》)中，这一证明责任分配方法被改变。根据新解释第28条，相对人主张构成表见代理的，应对代理权外观的存在负证明责任，而被代理人对相对人知道行为人无代理权，或者不知但有过失负证明责任。 新解释的调整是否合理?中国法上表见代理的证明责任究竟该如何分配?回答这些问题，需要对现行法进行考察，也不妨借鉴比较法的资源。当现行法文义与比较法范本不一致时，还要面对一个更为根本的问题。即，确定证明责任分配的标准是什么?考虑到这一点，本文在对这一领域的争点略作整理后，分别探讨构成要件和证明责任分配的分析方法，并以此为基点，尝试对前述议题作出相对完整的回应。 二、表见代理证明责任的主要争点 证明责任是要件事实真伪不明时的裁判规则，而要件事实是实体法构成要件指向的具体事实。讨论表见代理的证明责任分配，首先要确定表见代理责任的构成要件。对这个问题，民法学界恰恰存在长期争论。关于表见代理的证明责任，学界只有零星讨论，但最高法院司法解释先后两次对此作出了表态。而本文的问题意识，正是源于两部司法解释的明显分歧。 (一)证明责任对象之争 我国学者关于表见代理构成要件的讨论，始于20世纪八九十年代。章戈1987年的论文认为，表见代理的特别要件包括“客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形”“相对人须为善意且无过失”，以及“作为成立表见代理之基础的相对人与无权代理人之间的民事行为须具备成立的有效条件”。②尹田1988年的论文则认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件，即“本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权”，和“第三人不知也不应知代理人无代理权”。③《合同法》颁行后，尹田发文指出，关于表见代理的构成要件，存在“单一要件说”和“双重要件说”的争论。二者的区别是，“表见代理的成立是否以被代理人主观上有过失为要件④”。这一归纳得到学界广泛认可，并在此后的讨论中一直被沿用。 但这种界定并不严谨。将“表见代理的构成是否以被代理人有过失为要件”的分歧概括为“单一要件”与“双重要件”之争，一定程度影响了对其他构成要件的讨论。比如，原《合同法》的权威释义书就认为，构成表见代理要满足两个条件，一是行为人没有授权就与第三人签订了合同，二是相对人在主观上必须是善意的、无过失的。⑤考虑到第一个要件属于无权代理的重复，这里实际上认可了“单一要件说”。同样的观点，也出现在《民法典》的权威释义书中。⑥两部释义书在列举表见代理构成要件时都没有提及客观要件，其实令人费解。 在晚近的讨论中，学者一般都将无权代理人有被授予代理权的外观作为表见代理的构成要件，只是在主观要件的认识上存在分歧。比如，梁慧星教授认为，构成表见代理，除了无权代理人有被授予代理权的表象(外观)外，还须“相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权⑦”。王利明教授则认为，表见代理的构成要件除了“第三人有合理理由相信——权利外观”外，还需要“相对人主观上是善意的”“相对人必须是无过失的”以及“无权代理行为的发生与被代理人有关”。⑧ 可见，关于表见代理构成要件的争议主要有两点：一是被代理人因素应否作为表见代理的构成要件；二是相对人因素应作为一个要件，还是应区分为善意、无过失两个要件。在分析表见代理的证明责任之前，不能不对这两个问题作出回答。 (二)证明责任分配之争 原《合同法》颁行时，我国民事诉讼法并未明确采纳规范说作为证明责任分配的基本原则。这种背景下，在2009年的《审理合同案件指导意见》中，最高法院有意识地运用司法解释工具，明确表见代理制度中的证明责任分配方法。按照《审理合同案件指导意见》第13条，原《合同法》第49条上的表见代理制度有两个构成要件，即“无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象”，及“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。相对人主张表见代理的，应对这两个要件负证明责任。以证据法的视角观之，这一证明责任分配方案可以说是对规范说的严格适用。《合同法》第49中的“相对人有理由相信行为人有代理权”可以解释为代理权外观客观存在，以及相对人主观上善意且无过失。依照规范说，这两个方面都是表见代理相关请求权的权利成立要件，当然应由主张权利成立的相对人负证明责任。 对上述证明责任分配方法，民法学者多表示反对。有学者认为，这等于要求相对人证明交易发生时代理权不存在疑点，而这需要将所有疑点逐个排除，是任何人都无法完成的。⑨另有学者对《审理合同案件指导意见》第13条将无过失纳入相对人主观要件提出批评，认为这会使相对人主张表见代理难获支持，因为他很难成功举证自己无过失。⑩
