传统刑法理论依据刑法分则条文中的行为对保护法益是造成实害还是危险，将犯罪类型分为实害犯、具体危险犯和抽象危险犯。①刑法中所有的犯罪似乎都可以在这三种类型中找到归宿。然而，随着社会的发展，也有一些行为，本身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害，但却可以与其他同种行为共同作用造成损害。②基于刑法传统的个人责任归责逻辑，在无犯意沟通的情况下，多个行为累积而成的损害结果无法直接归属到其中任何一个行为主体。但刑法如果不对此种行为进行必要的反应，则该类行为任意发展有可能累积突破严重危害的“临界线”。德国刑法学家库伦(Kuhlen)曾以《德国刑法典》第324条中的“水污染罪”为例分析指出，单个的污染行为虽然无害，但必须处罚，以避免之后有人以相同的方式步其后尘而带来严重的危害环境的行为。③为了适应这种处罚需求，作为犯罪类型扩张的一种形式，理论上称之为累积犯的犯罪类型应运而生。 应该说，没有人否认作为物理现象的累积效应，但作为刑法归责新模式的累积犯，突破了传统的犯罪归责类型，其正当性在理论界充满争议。问题的焦点是：“如果行为方式只能累积起来与其他行为方式共同导致危害的出现，那么是否可以将这类行为方式视为应受到刑罚惩罚的不法行为。”④或者说，“为了有效保护集体法益(或某些集体法益)，是否需要对可能的累加行为进行处罚和如何处罚”?⑤同时，累积犯作为法益保护前置的手段，会不会被国家借预防累积风险为由而导致任意设定?本文在分析累积犯争议焦点的基础上，通过累积犯正当性的证成及其限度的分析，以直面和回答上述基础性问题。 一、累积犯正当性的争议焦点 (一)域外关于累积犯正当性的不同观点 累积犯的概念一经提出，就备受理论界一些学者的诘问和否定。典型的观点认为，无论是从法益保护的角度，还是从刑法责任主义原则贯彻的角度，累积犯的概念都是无法证成的，累积犯不应视为合法的犯罪类型。⑥ 质言之，理论界对累积犯正当性、合法性质疑的理论脉络集中在以下三个方面：第一，累积犯并没有对保护法益造成实际侵害。保护法益是现代刑法的正当性前提。法益应该是具体的、可以把握的实体概念。就行为与法益之间的关联性来看，从实害犯到具体危险犯，再到抽象危险犯，最后到累积犯，行为与法益的关联性越来越松弛，法益概念越来越抽象、模糊。同时，累积犯是建立在“行为人的行为可能被他人效仿，可能的多人行为共同作用产生法益侵害”的前提假设之上。但这种假设是不确定的，特别是在单一行为时，尚无法益侵害。⑦有学者进一步指出，累积犯所保护的法益过于抽象(稀薄)而难于把握。由此，累积犯保护的是超个人法益，离个人法益已经相当遥远，完全不具有正当性。累积犯应该属于行政处罚的范围。⑧概言之，肯定累积犯将会导致刑法法益理论的危机。第二，累积犯缺乏教义学的责任根基。累积犯的情况下，行为人实际上需要对他人的行为负责，这就背离了刑法的罪责自负原则。如在葡萄牙，有学者强调，“把累加行为刑事化无可避免地会依据纯粹系统功能的环境，一方面会引起刑法的行政化的无效；另一方面又会使归责的中央类型灵活化，尤其违反侵害和罪责原则”，因而将累积行为刑事化和处罚属于无效和实质违宪的情况。⑨有学者以气候刑法为例进一步指出，在教义学上，个人对于气候变化的后果负有刑事责任的问题，至今仍然存在几乎难以逾越的障碍。原因在于，具体的个人行为要成为特定气候间接损害不可缺少的条件(conditio-sine-qua-non)，非常难证明。此外，要将此间接损害在规范(客观)归责的范畴内作为具体个人的“作品”，这在传统归责学说的框架内几乎也是不可能成立的。⑩所以，承认累积犯，意味着行为人要对尚未出现的整体结果负责，也意味着在缺乏故意联络的情况下，实际上属于刑法对行为人难以预见的情况归责。第三，累积犯违反了微罪不罚的原则。累积犯过于前置了处罚范围，破坏了刑法显著性门槛原则，导致轻微的侵害行为也被纳入了累积犯的处罚范围。(11)例如，如果将污染环境犯罪定位于累积犯，“‘污染’的累积性问题一方面无法借助累积犯的类型定位来获得解决，反而会使得法条的适用结果不当地导向于处罚的过度前置”。(12)正因为违反微罪不罚的原则，直接导致刑法不再谦抑，刑法的处罚范围被不当扩张。 与此相对，在累积犯的倡导者看来，现代社会，行为与结果的联系变得复杂多样。不但结果的发生具有滞后性，而且，结果的发生常常是多个行为的累积形成，故累积犯的处罚具有合理性。第一，累积犯可以实现法益的前阶保护。“现代社会中的危险是积累的、连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态”。(13)或者说，“传统的犯罪行为通常是人类感官上可受知觉的利益干扰状态，而风险社会意义下的犯罪行为，却是一种对未来且未知的可能性干扰”。(14)因此，“在这种‘累积犯’(Kumulationsdelikte)中，原本轻微的损害行为在特定的条件下——也即当同样的行为被众人大量实施时——导致了法益损害，从而奠定了不法。为了阻止经由累积而产生的损害，这种原本轻微的损害行为也必须被禁止，而行为人也不得以自己只是‘搭便车’为由实施相应的行为。”(15)可见，累积犯是刑法为了防止社会生活中潜在风险扩散而设立的新的犯罪类型，是刑法对这种社会现象合理回应的产物。第二，累积犯是保护集体法益的理想工具。累积犯以集体法益作为保护对象。德国刑法学家黑芬德尔(Hefendehl)认为，“由于集体法益通常具有不可替代性、不可再生性、或无法迅速复原，因此不管实害罪或危险罪的保护都为时已晚，用于保护法益的行为结果必然经常是连抽象危险的程度都不及的类型”。(16)由此，“累积犯在现行法中实际扮演了一个十分重要的角色，在保护集体法益方面甚至成为‘刑法构成要件真正的模版原型’。”(17)第三，既有犯罪类型无法实现法益保护的需要。累积犯不同于传统的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯，“在累积犯中，个别的行为并不是例外地，而是一般性地无法满足对所保护法益的实际侵害，在这个意义上，它甚至连抽象危险性都无法构成。”(18)因此，累积犯虽然无法纳入传统的犯罪类型，但“为了防止现代社会的大型风险和未来世代，在某些情况下我们可以接受行为刑法，刑事化和处罚某类生活方式”。(19)由此，累积犯是作为一种新形式的犯罪类型，有其正当性基础。 (二)我国学界对累积犯正当性的争议 不少学者肯定累积犯的正当性，认为累积犯的正当性与集体法益的保护密切相关。现代社会，刑法需要保护集体法益，而何种行为会损害集体法益，原则上只有累积危险行为被普遍实施时，才会真正侵害到集体法益。(20)因此，集体法益就是通过累积犯加以保护的。(21)易言之，承认集体法益，就必须肯定作为集体法益保护工具的累积犯。
