中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2023)08-0060-20 2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称：《意见》)第8条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”以往，大多文献仅在抢劫罪的主观要件或罪数评价等方面对此问题稍做表述。在后续的理论及实务进程中，传统观点也近乎以“拿来主义”的方式将这一条文作为解释临时起意取财行为罪责评价的“标准答案”，①司法者也在未充分体察该条的法理内涵时便将其广泛运用至实践之中。② 然而，正是由于《意见》第8条至今为止尚缺乏进一步的法理溯源，因而理论及实务层面的反思一直没有停止，不少学者对该条文的合理性抱有很大的怀疑。③如后所述，一方面，仅凭“利用被害人不能、不敢反抗的处境”便径直肯定抢劫罪之成立，并不契合该罪原本的构造；而如何对《意见》第8条进行妥当的理论改造，学界对此依旧莫衷一是(下文“二”)。另一方面，《意见》第8条并不自洽的表述同样不容忽视；特别是，司法者在本条的前段对行为人基于先前犯行而创设的强制状态相当倚重，但在本条的后段却依被害人是否就“取财行为的外观有所感知”而区分了不同的法律后果。这一差异描述也导致我国司法实务出现了部分未完全遵从本条内涵而做出裁决的判例(下文“五”)。 有鉴于此，虽围绕《意见》第8条而展开的探讨在我国已不罕见，但在笔者看来，这一议题仍有较大的理论发展空间。遗憾的是，对该条持怀疑态度的论者似乎从未深究司法者潜藏于条文背后的深意，故仅凭前述若干不合理之处而全盘否定其适用未免仓促。以下，本文将首先探寻《意见》第8条所代表的司法者的处罚需求，继而尝试找出无法合理解释该条文的症结是否在于传统观点对抢劫罪构造的理解尚待开垦，最后通过证成不作为性质的抢劫之方式，为既往观点与司法解释间的差异提供一个可能的补正思路。 一、《意见》第8条的基本法律形象：处罚需求的预判及证明负担的缓和 本来，司法解释作为实践经验的高度归纳，自然更偏重经验主义的逻辑叙述而未必时刻都能与教义学的视角严丝合缝，但《意见》第8条却蕴含着如下难以与教义学相调和的硬伤：一方面，基于故意与行为同时存在原则，抢劫罪的成立应以行为人于归责关联起点处(着手实行暴力、胁迫时)存在一个强取财物的故意为前提。因此，将基于其他目的压制被害人反抗后的临时起意取财径行评价为抢劫，无异于间接肯定了以往学界并不认可的事后故意。另一方面，恰因行为人实施的暴力胁迫系肇始于强取财物的动机，才决定了抢劫罪可被赋予一个足以超越盗窃罪与暴力胁迫之单纯叠加的不法内涵。诚如学者所言，“在抢劫的情形下，……‘手段—目的关联性’使得抢劫行为的应受谴责性升格至新的层级：行为人为确保取财得以顺遂，而以一个可能危及人身的干预方式侵蚀了被害人意志自由，将被害人予以工具化的同时使其人格降等为服务于自身取财目的的客体。此即意味着，手段行为的工具化使得抢劫罪具备了较之其他财产犯更甚的不法增量。”④由此可见，仅从形式逻辑而言，《意见》第8条所称“利用被害人不能、不敢反抗的处境”并不符合抢劫罪手段行为与取财之间的目的关联性，这不得不说是对抢劫罪应有构造的曲解。 不过，仅凭前述初步分析便彻底否定《意见》第8条的存在价值还为时尚早。反过来看，司法者刻意在《意见》第8条将先前犯行和后续临时起意取财相“累加评价”的举措，完全可能传递出一种由长年累月的实践所映射出的、难以通过现行立法实现的处罚需求。而恰恰是这一处罚需求导致了司法者宁可舍弃对教义学的细节考究也要肯定抢劫罪的成立，也不愿仅对后续取财的评价停留于相对轻缓的盗窃或抢夺。只是，这一需求未必能从司法解释的文义中直观地读出。如何理解司法解释背后的深意?这便涉及应如何预判司法者在处理真实案件时所可能面临的实务困境。 从《意见》第8条所描述的场景来看，行为人的整体犯行是基于一个先前的伤害或强奸与后续取财的“双重动机累加”，而这一情形相较于行为人先前的暴行和后续取财均指向财物本身的典型抢劫而言，至少在直观层面有着一个并不逊于之的非难程度。⑤但与此直观印象相悖，囿于我国刑法分则对抢劫以外的财产犯的成立均有罪量要求，因而在实务中完全可能存在的情形是：行为人基于其他卑劣动机彻底压制被害人的反抗后，临时起意从被害人处取走了并不符合盗窃罪数额要求的财物。例如，甲基于泄愤等动机欲致被害人乙轻伤但最终仅造成轻微伤的情形下，倘若这一轻微伤结果仍彻底压制了乙的反抗后，甲才萌生取财意图并付诸实行，那么便意味着，后续的取财若未达到盗窃罪所要求的数额，则最终仅能按先前的犯行对甲以故意伤害罪的未遂论处。⑥但应承认的是，对这一在直观上难以与通常抢劫相区别的情形仅按伤害未遂处理，无疑和抢劫罪基本犯最高可处10年有期徒刑的严重性相比有着巨大落差。而与之相对，德日等国的立法例则决定了对上述情形至少可按先前犯行与盗窃罪实行数罪并罚；特别是，德国《刑法》第243条另将“利用被害人无助(Hilflosigkeit)状态下的窃取”规定为最高可处10年自由刑的“加重盗窃”的下位类别之一，故即便最终难以从教义学层面证实后续抢劫罪的成立，但仍可依第243条对前述情形予以适格的非难。这也意味着，司法者所预设的处罚需求可以在德国刑法的语境下得以实现，而类似的规定方式却为我国现行立法所缺失。 与此同时，严格要求取财意图需诞生于暴力胁迫的起始点的另一实践难题在于，除非可顺理成章地获得行为人供述或有充分客观情状加以印证，否则，这样一种取财意图的时空关联性难以被司法者具体查明。显然，当不存在《意见》第8条的规定时，无法彻查取财意图与先前犯行的时空关联性也意味着，任何行为人都有可能以“临时起意”为由逃避罪责。⑦于是，《意见》第8条在确保真实的处罚范围不会与司法者设想的犯行评价有着较大落差的同时，也确保了司法者在实现自己所预设的处罚需求时不会过多受制于证明的负担。
