政府合同管理的基本逻辑

作 者:
韩宁 

作者简介:
韩宁,浙江工商大学法学院讲师、法学博士。

原文出处:
交大法学

内容提要:

政府合同管理立法方兴未艾,不少地方政府使用规章或规范性文件对政府合同管理活动加以调整。作为一个规范概念而非学理概念,政府合同同时包括缔结主体一方为行政机关的民事合同以及一般学理意义上的行政协议。行政机关之所以要对不具有同质性的民事合同与行政协议统一管理,乃是出于回应行政任务的需求,同时也标志着行政机关开始具有监管者、管理者的双重身份。政府合同管理主要体现为内部行政活动,但仍然要遵循依法行政原则。在政府合同管理过程中,需兼顾管理活动的合法性与作为管理对象的政府合同的合法性,并同时受行政法律规范与民事法律规范的羁束。


期刊代号:D411
分类名称:宪法学、行政法学
复印期号:2021 年 01 期

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      一、问题的提出

      二、政府合同概念之梳理

      (一)依附于行政协议的“衍生品”?

      (二)行政协议的上位概念?

      三、政府合同管理之必要性

      (一)对行政任务的回应

      (二)从“监控”迈向“监控+管理”的需要

      四、政府合同管理制度之定位

      (一)主要作为内部行政活动的政府合同管理

      (二)政府合同管理活动之双重合法性

      一、问题的提出

      行政机关使用合同这一载体进行行政管理、公共服务以及民事经济活动,已成为行政实务发展的重要趋势之一。截止到2019年1月,全国范围内共计已有《兰州市政府合同管理规定》《汕头市行政机关合同管理规定》《珠海市政府合同管理办法》《广州市政府合同管理规定》等四部地方政府规章,①以及《邯郸市政府合同管理办法》《苏州市市政府合同管理规定》《宿州市行政机关合同管理办法(试行)》等五十余部规范性文件。②然而,当我们把目光投向相关的研究成果时,却发现理论界并未对政府合同管理给予同样的重视:在北大法宝上以“政府合同”或“行政机关合同”为关键词进行搜索,所得结果仅包含一篇实质内容与此并无直接关系的论文而已。③

      显然,政府合同在理论界的地位远不如近年来方兴未艾的行政协议。对比来看,政府合同至多是一个存在于较低位阶法律规范的规范概念,而行政协议早已借《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号,以下简称《适用解释》)“登堂入室”。政府合同管理领域行政立法的“剃头担子一头热”向我们提示了其在理论和实务间的巨大落差,同时也给我们提出了不少具有现实性的问题:政府合同的覆盖范围有多广?政府合同与行政协议的关系是什么?政府合同管理的必要性又植根于何处?本文即拟以目前已有的政府合同管理法律规范为基本素材,勾勒出政府合同管理的现状,并在此基础之上对上述问题做出解答。

      二、政府合同概念之梳理

      (一)依附于行政协议的“衍生品”?

      毫无疑问,行政机关可以以民事主体身份缔结民事合同,亦能以行政主体身份订立行政协议。行政协议脱胎自民事合同,两者之间的界分标准素来是行政法学界的关注重点,也有部分民法学者参与了讨论。④实际上,在对行政协议的判断标准进行界定的过程中,早已出现了政府合同的身影。从比较法视角对行政协议的脉络进行梳理时,论者往往会对英美法上government contract的概念进行介绍,如余凌云即指出,“普通法制度中也就不存在与私法契约相对的行政契约概念,只是以形式为标准,将以政府为一方契约当事人签订的契约统称为政府合同(government contract)”。⑤不难看出,作为government contract的中文翻译,此处的政府合同乃是依存于英美法系这一语境的。我们甚至可以说,政府合同这一舶来概念是为廓清行政协议的界定标准服务的,可谓是行政协议的“从物”。除非对政府合同进行比较法上的专题探讨,否则其基本不存在独立的研究价值。

      然而随着近几年行政协议研究的发展,笔者发现,本来就依附于行政协议存在的政府合同,似乎开始被“本土化”,其原有government contract的意涵正在逐渐消解。例如,陈无风在探讨行政协议主体时,似乎就无差别地使用了政府合同与行政合同这两种表述:“……除此之外,各地方针对行政合同、政府合同出台过一些专门的规章或规范性文件。如《广州市政府合同管理规定》第7条规定:‘市政府及其工作部门订立政府合同,禁止下列行为:……临时机构和内设机构作为一方当事人订立合同。’……”⑥但实际上,《广州市政府合同管理规定》将行政机关在从事民事经济活动中使用的合同也纳入政府合同的范围之内,其语义射程显然要广于目前通说中的行政协议。⑦又例如,杨曦认为,《合肥市政府合同管理暂行办法》明确规定了8种行政协议,对于行政协议的适用范围有所拓展。⑧同样地,《合肥市政府合同管理暂行办法》也明确提及了在民事经济活动使用政府合同的情形。⑨上述论者或是将行政协议与政府合同等同化处理,或是将政府合同视为行政协议的“扩展版”,不禁让人担忧,我国行政法学界的行政协议是否已经把英美法系传来的政府合同概念“捕获”或“同化”了呢?显然,此种捕获或同化乃是源自对现有规范的误读。这恰恰向我们提示,明确政府合同的内涵和外延已刻不容缓,将目光聚焦于目前已有的规范,对其进行研判、整理,方能正本清源。

      (二)行政协议的上位概念?

      目前,在北大法宝上能搜索到最早的政府合同管理规范性文件为《洛阳市人民政府关于加强政府合同监督管理工作的通知》(洛政[2006]135号,2006年9月5日起施行)。该通知指出,“本通知所称政府合同,是指市政府及其组成部门,市政府直属工作机构、办事机构、工作部门(以下简称合同行政主体)在履行职责、提供公共服务和自身建设需要时,与自然人(公民)、法人和其他组织之间,经过协商一致所达成的协议”,包括:“(1)国有房屋、场所、设施等国有资产(含无形资产)的建设、养护、出租、出借、承包、买卖合同;(2)国有土地、森林、水域、滩涂、矿藏等自然资源的出租、承包、出让合同;(3)行政征收、征用、委托合同;(4)政府采购合同;(6)市政府认为需要纳入监督管理的其他合同。”⑩纵览目前已有的政府合同管理规范,无论是规章还是规范性文件,都基本遵循了上述通知的立法模式,即先对政府合同做出定义、明确其内涵,再列举政府合同的类型、填充其外延。下文将以已有的四部政府合同管理地方政府规章为例,对政府合同的内涵、外延分别做出介绍。(11)

原文参考文献:

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