网络空间中犯罪帮助行为的类型化

作 者:

作者简介:
邓矜婷,中国人民大学刑事法律科学研究中心,中国人民大学未来法治研究院研究员。

原文出处:
法学研究

内容提要:

提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪项下公开的一审判决书显示,实践中对下游犯罪、“明知”的把握缺乏明确标准,并且对帮助行为本身较为关注。网络空间中犯罪帮助行为应依其危害性和独立性进行分类,确立不同的入罪标准。对下游犯罪实行行为的促进作用程度与网络帮助行为的危害性、独立性直接相关,据此可将网络帮助行为分为三类:对下游犯罪实行行为有极大促进作用类;对下游犯罪实行行为有部分促进作用类;帮助下游犯罪前后期类。第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪,第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具犯罪,第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。对于第一类,可以独立评价帮助行为的危害性;对于第二类、第三类,仍要求对帮助下游犯罪应具备“明知”要素以及应查实下游犯罪的不法性。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       2015年8月29日,全国人大常委会通过刑法修正案(九),针对帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为多发的情况,设立了帮助信息网络犯罪活动罪。这可以看作是在2009年刑法修正案(七)增设提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪(以下简称“提供程序、工具罪”)之后,立法对于网络空间中犯罪帮助行为(以下简称“网络帮助行为”)的整体性回应。①在此期间,司法机关出台了司法解释,使得特定领域的网络帮助行为在认定时适当突破了传统共犯理论。

       针对这些立法和司法解释规定,理论界存在不同解读。对于为网络帮助行为设置独立的法定刑,学界主要存在网络帮助犯的相对正犯化、②网络帮助犯独立性说、③网络帮助犯的量刑规则④等三种观点。三种观点主要在以下两方面存在争议:(1)下游犯罪应否查实以及查实的程度;(2)帮助者对下游犯罪的主观状态,是否要求共同故意,还是单向明知即可。虽然三种观点均认为网络帮助行为因其特殊的危害性和独立性,从而不同于非网络帮助行为,但在如何准确评价不同网络帮助行为所可能具有的不同危害性和独立性,以及将上述评价与其认定相联系等方面,却缺少进一步的研究。

       现有的研究讨论了网络帮助行为的分类,主要有以下几种:(1)中立和非中立的网络帮助行为。⑤这是中立的帮助行为理论在网络犯罪领域的延伸。(2)分为网络内容提供者、网络接入服务商、网络平台商、网络存储服务者、网络缓存服务者等。这实际上是对网络行为分类的应用,有三分法、⑥四分法、⑦五分法⑧甚至六分法⑨等。(3)直接针对某类具有代表性的网络技术或服务进行研究,比如P2P软件、⑩深度链接行为、(11)网络搜索引擎(12)等。(4)作为和不作为的网络帮助行为。(13)

       这些分类对于研究网络帮助行为有重要价值。不过,面对多种多样的网络帮助行为,这些分类要么过于笼统,不能将具有不同危害性的网络帮助行为区分开来;要么与网络帮助行为自身的危害性、独立性关联不够,从而可能出现同一类行为包括多个罪名的客观要件或者同一罪名包括多类行为等情况,未能起到合理分类的作用。

       本文从司法判决入手,研究实务中对上述争议的把握及其问题,并基于从中得到的启发在理论层面提出另一种分类方法,即以对下游犯罪实行行为的促进作用程度为准,将网络帮助行为分为三类:对下游犯罪实行行为有极大促进作用类;对下游犯罪实行行为有部分促进作用类;帮助下游犯罪前后期类。这三类分别对应具有不同程度危害性、独立性的网络帮助行为。在与犯罪类型的对应关系上,第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪(以下简称“提供专门程序、工具犯罪”),第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具犯罪(以下简称“明知而提供程序、工具犯罪”),第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。通过上述分类,可以规范对相关罪名的解释,使对相关罪名的理解更为统一,也更有层次、更加简单清晰。

       一、司法判决中的发现

       立法上对网络帮助行为的回应主要体现在提供程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪,所以笔者从“威科先行”(14)下载这两个罪名项下截至2018年9月17日的所有裁判文书,共104份。其中提供程序、工具罪的裁判文书83份,帮助信息网络犯罪活动罪的裁判文书21份。所有裁判文书均为一审判决书。

       针对主要争议点,本文在研究判决书时考虑:(1)法院在认定网络帮助行为是否成立犯罪时,是否要求存在下游犯罪或者查实下游犯罪,以及如何理解“犯罪”概念。(2)法院是否要求帮助者明知被帮助者会实施犯罪,法院对“明知”要素是如何把握的。以这些问题为线索,本文有如下发现。

       (一)下游犯罪认定的乱象

       在帮助信息网络犯罪活动罪中,下游犯罪以诈骗类为主;在提供程序、工具罪中,下游犯罪以侵入、非法控制、破坏计算机信息系统、程序类犯罪为主,帮助行为主要表现为提供木马、病毒类程序、游戏外挂软件、身份证识别免刷软件。所有案件中,下游犯罪行为人明确的(包括已定罪、已到案、另案处理)共27件;未提及或不明确的有77件。在大多数案件中,法院并未对下游犯罪进行认定,而只是说明帮助行为如何支持某类不法行为。

       表1 网络帮助行为下游犯罪分布情况
可能的下游犯罪侵入、非法控制、破坏计算机信息系统、程序类犯罪(包括翻墙、免刷软件)侵犯公民个人信息罪盗窃罪诈骗类犯罪
出现次数63261727
占比(%)60.62516.326

       在下游犯罪可能为诈骗类犯罪的共27个案件中,有具体诈骗人的15件,有具体受骗人的17件(其中不少案件是仅有部分受骗人明确),有具体受骗/损害金额的13件,其余均是这些方面不明确或未提及的案件。案件中帮助者的获利在0至30万元之间,获利形式包括销售付费、租赁、提成利润、工资/劳务付费等。这些不同形式、程度的获利并没有在定罪量刑中有较准确的反映,量刑集中在缓刑和一年有期徒刑。帮助行为与受骗事实发生之间的因果关系,在大部分案件中是明确的,但也有个别案件并不明确。(15)针对诈骗类犯罪的网络帮助行为的表现形态有:制作用于诈骗的网站、广告推广、支付结算、服务器托管、网络接入、域名解析、呼叫转移、提供突破安防措施的程序、隐匿身份。

原文参考文献:

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