共同正犯的基本问题

作 者:

作者简介:
张明楷,清华大学法学院教授。

原文出处:
中外法学

内容提要:

共同正犯是客观存在的一种参与形态,不管是采取单一制正犯体系,还是采取区分制共犯体系,都不应否认共同正犯概念;共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯,否认共谋共同正犯的观点并不可取;共同正犯与正犯具有明显区别,最广义的共犯包括正犯(直接正犯与间接正犯)、共同正犯、教唆犯、帮助犯(从犯)四种参与形态,而不是只有正犯、教唆犯与帮助犯三种形态;就身份犯而言,如果非身份犯在犯罪中起到了主要作用,与有身份者“共同”引起了构成要件结果,也能成为共同正犯;所谓“部分行为全部责任”,是指即使共同正犯者没有实施构成要件的全部行为、没有直接造成构成要件结果,但由于其行为与全部结果之间具有因果性,且在共同犯罪中起到了主要作用,也要使之对全部结果承担正犯的责任。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       我国刑法总则关于共同犯罪的规定,具有很大的解释空间。一方面,正如金光旭在讨论实行行为与正犯性的关系时所指出的:“在这一点上,中国刑法也将作用的大小作为区分主犯与从犯的标准,在此意义上,我认为完全有可能把中国的‘主犯’和日本的‘共同正犯’放在一个平台上加以探讨。”①钱叶六也认为,我国《刑法》第25条第1款就是关于共同正犯的规定。②另一方面,我国刑法总则关于共犯人的分类究竟以什么为标准,也并非没有讨论的余地。③但可以肯定的是,无论怎么理解我国刑法总则关于共同犯罪的规定,也不管刑法对共犯人如何分类,共同正犯都是一种值得重视的共犯参与形态。本文将就共同正犯的基本问题展开讨论。

       一、共同正犯的概念

       不管刑法总则是否规定了共同正犯,现实生活中都必然存在共同正犯,对此当无疑问。例如,甲、乙二人共同对丙实施暴力,导致丙身受重伤。不管能否查明丙的重伤结果由谁的行为造成,国内外刑法理论都没有争议地认为甲、乙二人为共同正犯。④正因为如此,即使我国传统刑法理论一直认为我国刑法对共犯人没有采用分工分类法,而是采取了作用分类法,将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯,⑤但是刑法理论仍然不仅承认共同正犯现象,而且也使用着共同正犯概念。

       例如,主张我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的教科书,在讨论共同犯罪形式时,将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪,进而指出:“简单的共同犯罪,在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯),是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定,但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现,值得研究。”⑥既然共同正犯是司法实践中经常出现的现象,不仅需要在刑法理论上进行研究,而且也必须在《刑法》上得到妥当处理。所以,共同正犯概念就具有存在的必要性。

       但是,近年来有学者从单一正犯体系的视角来否认共同正犯概念,故有必要首先来讨论共同正犯概念的必要性。

       (一)关于共同正犯概念的由来

       否认共同正犯概念的刘明祥指出,共同正犯的概念是为弥补区分正犯与共犯(即区分制)的犯罪参与体系的缺陷而提出的。详言之,按传统的限制正犯概念,刑法分则规定的构成要件原则上是单独正犯的既遂类型,因而只有实施刑法分则规定的构成要件行为(即实行行为)者才是正犯,实施构成要件以外的行为者则是共犯;又由于正犯是犯罪的核心人物或角色,共犯是犯罪的从属(或依附)者,所以,对正犯的处罚重于共犯。但是,如果是数人分担行为或共同实行犯罪,则由于这种数人共同地实现构成要件的犯罪形态危险性极高,而从各个行为人来看,又不能肯定其实施了单独犯(单独正犯)的构成要件行为。为了解决或避免这类问题,采取区分制共犯体系的刑法不得不作出对共同正犯的特殊规定,即创设共同正犯这种正犯之外的犯罪类型。由于我国刑法采取了单一制正犯体系,所以不需要用共同正犯概念来弥补区分制犯罪参与体系的缺陷。⑦

       上述说法是刘明祥经过考证得出的结论,还是刘明祥的推测,需要由刘明祥来回答。但可以肯定的是,单一制正犯体系具有悠久的历史,只是概念的形成较晚;区分制共犯体系,才是近代刑法的产物。⑧至于共同正犯概念是不是为了弥补区分制犯罪参与体系的缺陷而产生的,则是另一回事,本文暂不讨论。本文首先要追问的是,既然认为我国刑法采取了单一制正犯体系,就意味着所有的参与人都是正犯。亦即,“无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行为者,都是等价的行为主体,不存在谁是核心人物、谁是依附(从属)者的问题。”⑨既然如此,就可以说所有的共同犯罪都是共同正犯,共同正犯就是共同犯罪,因而就不应当否认共同正犯的概念。换言之,在区分制共犯体系中,共同正犯只是部分现象,而在单一制正犯体系中,共同正犯则是共同犯罪的全部现象。所以,不管采用哪一种体系,都不应当否认共同正犯概念。

       刘明祥指出,有些中青年学者认为《刑法》第25条第1款是关于共同正犯之规定,进而反驳道:“从该款的文字含义来看,该款明显是对共同犯罪的概念及其成立要件的规定。如果说该款是关于共同正犯的规定,那就意味着要将该款中的‘共同犯罪’一词更换或理解为‘共同正犯,……而刑法第25条至第29条中都用了‘共同犯罪’一词(刑法第28条没有使用‘共同犯罪’一词——引者注),将其更换或理解为‘共同正犯’,根本不具有可行性。”⑩可是,按照刘明祥所主张的单一制正犯体系,其恰恰需要将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”。如前所述,我国刑法理论将共同犯罪分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪,简单共同犯罪是指共同正犯(共同实行犯);“复杂的共同犯罪,是指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。这种分工表现为:有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意,有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行,有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客观要件的行为。”(11)如果说我国刑法采取了单一制正犯体系,所有的参与人(包括教唆犯、帮助犯)都是正犯,就意味着复杂的共同犯罪也是简单的共同犯罪,因而也是共同正犯,于是,所有的共同犯罪都是共同正犯。因此,刘明祥应当主张将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”。换言之,只有采取区分制共犯体系,才能认为将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”“根本不具有可行性”。反过来说,倘若认为将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”“根本不具有可行性”,就只能说明采取单一制正犯体系“根本不具有可行性”。

原文参考文献:

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