单一正犯视角下的共同正犯问题

作 者:

作者简介:
刘明祥,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。

原文出处:
中外法学

内容提要:

共同正犯的概念是为弥补区分正犯与共犯(即区分制)的犯罪参与体系的缺陷而提出的,是区分制的产物。共同正犯的法律规定和相关解释论,固然在一定程度上解决了区分制定罪处罚上的一些问题,但同时带来了诸多新的难题。我国刑法采取不做这种区分的单一正犯体系,自然也就没有共同正犯的规定。区分制带来的定罪和处罚难题,按照我国刑法的规定和单一正犯的解释论,即可迎刃而解,自然不需要运用共同正犯的理论来解释我国的共同犯罪规定,并且,对司法实践中的共同正犯案件,按我国刑法的规定比按德、日刑法的规定来处理,有更为明显的优越性。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       近些年来,我国一些学者受德、日刑法学的影响,试图用德、日的共同正犯理论来解释我国刑法中关于共同犯罪的规定。笔者不以为然,特撰本文予以论说。

       一、我国刑法有无共同正犯规定之争

       传统的通说认为,我国刑法之中并无共同正犯的规定。①但是,近些年来,我国有些中青年学者受德、日刑法学的影响,认为我国刑法也是采取区分正犯与共犯的区分制体系,因而也有关于共同正犯的规定,这就是刑法第25条第1款之规定。②笔者不赞成后一种主张。因为从该款③的文字含义来看,该款明显是对共同犯罪的概念及其成立要件的规定。如果说该款是关于共同正犯的规定,那就意味着要将该款中的“共同犯罪”一词更换或理解为“共同正犯”。仅就该款的文句表述而言,做这种更换或理解似乎并无大碍。但刑法的同一概念或用语,在前后或相邻条文中的含义必须具有同一性,否则,刑法的具体内容就不具有确定性,不能被民众所理解。而刑法第25条至第29条中都用了“共同犯罪”一词,将其更换或理解为“共同正犯”,根本不具有可行性。④

       首先是这几个条文都放在刑法总则的“共同犯罪”一节中,是刑法对共同犯罪或共犯定罪处罚的一般规定,如果将“共同犯罪”的节名理解或更换为“共同正犯”,那就意味着该节只是有关共同正犯的规定,但一部刑法仅对共同正犯而不对其他共犯的定罪处罚作规定是不可思议的;其次是将第27条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”,就变成了“在‘共同正犯’中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这显然与“共同正犯”的含义和处罚规则不符;再次是将第29条第1款中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”,那就变成了“教唆他人犯罪的,应当按照他在‘共同正犯’中所起的作用处罚。”这又明显与事实情况不符,因为教唆者根本没有与他人共同实行犯罪(即共同正犯),刑法怎么会作出这种违背常识的处罚规定?或许持上述主张的论者认为,第25条应理解为“共同犯罪是指二人以上共同故意实行犯罪”(即故意共同正犯)。在笔者看来,这样理解表面上似乎弊病少一点,但同样意味着我国刑法仅对共同正犯及其处罚作了规定,对帮助犯如何处罚完全未作规定,而这与区分正犯(含共同正犯)与共犯之立法体系的基本要求不符;并且,按这样的理解,第29条的规定就变成了:“教唆他人犯罪的,应当按照他在‘共同故意实行犯罪’中所起的作用处罚”。正如前文所述,教唆者本来就不是“共同故意实行犯罪”者,刑法不可能作这种违反常理的规定;加上这样理解该条也会出现与前面理解同样的结果,即教唆者与被教唆者均成为共同正犯,要按共同正犯的处罚规则来处罚,教唆犯事实上也就不存在了,这明显与作为共同正犯存在之基础的区分制的观念不符。既然这么多相邻相关条文中的“共同犯罪”都不能理解为“共同正犯”或“二人以上共同故意实行犯罪”,为何仅有第25条第1款中的“共同犯罪”要做这样的理解呢?况且,该款规定对刑法总则乃至分则所有条文中的“共同犯罪”均有界定作用,即对其他所有法条中的“共同犯罪”一词都必须做与该款规定相同的理解。

       有论者认为,将该款解释为关于共同正犯的规定,可以从我国刑法第25条第2款的提示性规定中得以印证。该条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别定罪处罚。”“而按照他们所犯的罪分别定罪处罚,是指按照过失正犯(单独正犯)处罚。”⑤但是,在笔者看来,这种“印证”的思路大致是:既然二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处,而以单独正犯处罚,那么,反过来推论,共同犯罪也就应按共同正犯论处。姑且不论上述第2款规定是否指对共同过失犯罪按单独正犯(即不按共同正犯)处罚,⑥即便是如此,也不能由此反过来推导出这样的结论,因为这违反形式逻辑的推论规则。⑦

       上述论者还认为,“基于体系性解释,既然1997年《刑法》第29条、第27条分别规定了教唆犯和帮助犯,那么我们完全可以认为1997年《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定。”⑧在笔者看来,这是用区分正犯与共犯的区分制立法体系来套我国的共同犯罪规定所得出的结论。众所周知,采取区分制体系的刑法确实是对共同正犯、教唆犯和帮助犯有明文规定,以日本刑法为例,其第60条、第61条和第62条就分别对共同正犯、教唆犯、帮助犯及其处罚作了规定;德国刑法第25条第2款、第26条和第27条也是如此。笔者并不否认,如果是采取区分制的立法体系,不仅要对教唆犯、帮助犯及其处罚做规定,而且还必须对共同正犯做明文规定,这确实是这种立法体系的需要。但是,不能以德、日刑法都是按共同正犯、教唆犯、帮助犯的顺序对三者作了规定,而我国刑法对教唆犯(第29条)、帮助犯(第27条)有规定,⑨就想当然的将第25条第1款的规定做所谓体系性解释,理解为关于共同正犯的规定,却不考虑我国刑法所采取的犯罪参与体系与德、日刑法的差异以及该款规定与他们的共同正犯规定的不同。

       事实上,我国刑法并不是采取德、日那样的区分正犯与共犯的立法体系,而是采取不做这种区分的单一正犯体系。⑩比较一下我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”之规定,就不难看出两者之间有重大差别。德、日刑法对数人参与犯罪者是分为正犯与共犯(共犯即教唆犯和帮助犯),给予轻重有别的处罚。由于刑法分则原则上是对单独正犯的既遂类型所作的规定,因此,刑法总则对数人参与犯罪者的处罚,是以单独正犯为基准,分别对共同正犯、教唆犯、帮助犯如何处罚予以规定的。以德国刑法为例,其第25条第2款规定,“数人共同实行犯罪者(共同正犯),均依正犯论处。”第26条规定,“故意教唆他人使之故意实行违法行为者,为教唆犯。教唆犯之处罚,与正犯同。”第27条规定,“故意帮助他人故意实行违法行为者,为帮助犯。帮助犯之处罚,……按正犯之刑减轻之。”我国刑法中并未出现“正犯”“共同正犯”“帮助犯”的概念,对教唆犯的处罚虽有规定,但不是像德、日刑法那样规定与正犯同样处罚(或按正犯之刑处罚),而是“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,也就是将在共同犯罪中起主要作用的教唆犯作为主犯处罚,起次要作用的教唆犯作为从犯处罚。

原文参考文献:

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