兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足

作 者:
李军 

作者简介:
李军,福建农林大学文法学院讲师。

原文出处:
环球法律评论

内容提要:

同质性解释规则于兜底条款中的适用可以充分发挥例示法的优势,但是,这种优势的发挥必须在典型的例示法条文中。在没有达到该前提条件的非典型例示条文中,“生搬硬套”地适用只能导致同质性解释规则的“畸变”。例示法作为类型思维在立法中的体现,是由经验类型和价值评价共同构成的,其中起着决定性作用的是类型中的“价值评价”即规范目的。因此当同质性解释规则失灵时,应该回溯到特定类型所蕴含的规范目的,通过目的解释限定兜底条款的适用范围。但由于目的解释会因解释主体标准的不同而出现滑入类推的危险,通过类比解释与类推的区分,明确指出兜底条款中目的解释的运用属于类比解释,应受到所在条文特定构成要件中规范语义的约束。除此之外,还应警惕司法解释基于秩序维护之需要,以目的解释为途径将刑事政策“扩充”为刑法规范之目的。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       一、问题的提出

       兜底条款的设置确实可以增强刑法规范的灵活性和社会适应性,但是由于存在较大的弹性,所以需要进行适当的限制。我国刑法学界对于适用兜底条款时必须要遵守同质性解释规则已经形成共识。例如,有学者指出,“同质性解释规则于兜底条款中的适用就好比数学定理或公式,其正确性已经获得共识”。①“同质性解释规则对于兜底条款的解释而言尤其具有方法论的意义”。②同质性解释规则于兜底条款中的适用,可以合理限制后者不当扩张范围的“冲动”,保持同一规范条文内部规制对象间法律评价的一致性,所以对于兜底条款的适用而言,同质性解释规则是最佳的“合作拍档”。实务中的司法实践却证明这一事先推断过于理想化。从王力军贩卖玉米案等案件的判决书中,可以看出法官都适用了同质性解释规则,而案件的处理结果却揭示出,同质性解释规则于兜底条款中的适用存在着窘境和“不合拍”之处。这些问题的出现其实是“事出有因”的,因为同质性解释规则于兜底条款中的适用需要满足一定的前提条件,即兜底条款所在刑法条文本身具有类型化的典型特征,条文中列举项的选择代表了该特定类型的最经常发生的、最具有普遍性的事物。而且,“列举事物愈多,其特征的交集就会越具体,进而以其共同特征为基础的概括规定的内容也变得更为明确;反之,列举的类型之种类越少,其特征的交集就会越不具体,从而相应的概括规定的部分也越不明确”。③在我国刑法规范呈现出严重类型化不足的背景下,同质性解释规则于兜底条款中的适用面临着挑战,故而,必须借助目的解释,兜底条款的内容和边界才能够得以明确。

       二、同质性解释规则适用中存在的问题

       位于列举项之后的兜底条款是对应列举项相同类型之事物的“一揽子规定”,而不是用来涵摄与列举事项完全不同之类型的事项。因为从人类语言的角度来看,如果仅从字面意义解释兜底条款,其涵盖范围常常过于宽泛,所以法院并不会根据字面意义解释兜底条款。④正如国内最早提出兜底条款概念的储槐植教授所指出的,通过对其所在条文本身的理解,兜底条款的内涵和外延是可得以明确的。⑤如是,指摘兜底条款可以无所不包的观点不过是对兜底条款的误读。因为兜底条款涵摄范围的界定并不具有独立性,必须保持与列举项是同一类型,这种限制兜底条款适用范围无限扩张的规则被称为同质性解释规则。

       同质性解释规则又称为只含同类规则,起源于拉丁语“ejusdem generis”,意指“相同类别”。⑥通常是指在解释制定法或规范性文件时,如果某一条文先描述某一种类或特定类事项,紧接其后使用了概括性的语词,那么该概括性语词所包含的对象只限于与前文中特定语词所表达之同类的人或事。⑦可见,理论界之所以一致认为兜底条款的适用需要遵循同质性解释规则,是因为同质性解释规则的限制性功能与兜底条款的开放性“完美”地契合了。同质性解释规则自创立以来,各国纷纷采用并沿用至今。例如,在美国United State v.Stever一案中,法院曾指出在某一特定条文中,对于紧接在列举性描述之后词语的理解,除非有明确相反的指示,应被理解为与条文中列举事项相同或类似的事项。⑧但需要指出的是,其本身蕴含着三个适用条件:(1)特定刑法条文中的列举项应有若干个而非一个;(2)条文中列举项之间应该相互具有共性且共同形成一个“有机体”,即构成一个特定类型;(3)列举项没有穷尽特定类型的所有情况。鉴于我国当前的刑事立法技术不成熟,很多例示条文属于非典型例示法条文,但总体来说问题比较突出的有三种情况。

       (一)同质性信息与规范目的不符

       以强奸罪为例。我国《刑法》第236条关于强奸罪的规定是“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的……”根据上述同质性解释规则的适用原理,此处的“其他手段”应该与条文中的“暴力”“胁迫”保持相同类型,即在暴力、胁迫方式之外其他具有强制力的方式或方法。虽然基于刑法规范用语的相对性,其中的“暴力”“胁迫”行为无需达到抢劫罪中的“足以压制对方反抗的程度”,但是基于刑法秩序的统一性,也必然具有一定的强制程度。相应地,“其他手段”亦应该体现为具有强制力的行为。然而,对于“其他手段”是否须具备“强制力”,我国刑法学界存在较大的分歧,整体上可以分成两大阵营。第一方是强制手段必要说。支持该立场的观点认为,强奸罪中的“其他手段”必须达到“暴力”“胁迫”行为的强制程度,因为考虑到仅凭被害人单方面的主观意愿作为是否成立犯罪的依据,很容易将生活中的“通奸”“半推半就”的情形包括进去。⑨另一方的观点亦可以称为“违背妇女意志说”。学者认为,“违背妇女意志”是强奸罪的本质特征,暴力、胁迫或其他手段是作为判断行为是否符合“违背妇女意志”的重要情节而非必备因素。⑩因为非强制手段之行为对妇女的性自主权的侵害与强制手段之效果并没有本质上的不同。(11)

       根据上述强制手段必要说的观点,应该将通过欺骗行为或当被害人是精神病人时的性行为排除在强奸罪之外,因为此时行为人并没有使用具有强制力的手段行为。但持该立场的学者认为,此种情形依然构成强奸罪,理由是:通说认为强奸罪是由手段行为(暴力、胁迫等)+目的行为(性交行为)的复行为构成的观点并不全面,因为在很多情况下,手段行为与目的行为无法分清楚,甚至是没有手段行为的。与精神病患者性交就没有使用手段行为,但该性交行为本身可以评价为使用了违背妇女意志的强行方法。(12)笔者认为,强制手段必要说的这种回答本身就是以子之矛攻子之盾,既然其认为在强奸罪中并不必然要求有手段行为,那么其所强调“强制”的对象必然是妇女的性自由意志。如是,强制手段必要说中手段行为是行为人违背被害人意志的征表,那么也就说明,该立场也认为违背被害人意志才是强奸罪的本质与规范目的,对行为是否构成强奸罪起到决定性作用。另有判决指出,妇女被骗而同意发生性关系,是基于对性关系的性质产生错误的认识而作出了错误的意思表示,应该将这种情形认定为“违背妇女意志”。(13)“其他手段”的认定不需要以性行为中被害人是否进行了反抗或者有条件求助而没有求助作为是否违背妇女意志成立强奸罪与否的依据。(14)恰如有学者所指出的,尽管强奸行为最普遍的表现方式是强制手段,但它只是现象而不是本质,由于强制手段必要说将主要手段等同于强奸罪的本质,所以该学说不应该成为认定强奸罪的关键。(15)由此可见,我国理论与司法实践对于强奸罪的认定中,手段的强弱并不是必备要件,违背妇女意志才是根本决定性因素。换言之,对于“其他手段”的理解,在强奸罪中,我国理论与实务界并没有遵守同质性解释规则,而将其范围限定为与条文中的“暴力”“胁迫”一样,属于使用强制手段的行为类型。

原文参考文献:

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