刑事立法的宪法边界

作 者:
姜涛 

作者简介:
姜涛,南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员。

原文出处:
国家检察官学院学报

内容提要:

刑法与宪法之间的密切关联及我国刑事立法目前存在的不当犯罪化扩张现象,要求打通刑法学与宪法学的“任督二脉”,提倡一种宪法刑法学。刑事立法科学化必须尊重法律体系内在的规律,以宪法与刑法之间的功能性位阶为前提,强化宪法中公民的基本权利对刑法扩张的反向排除,不仅要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时,把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外,而且因犯罪设定对公民的基本权利影响巨大,立法者对有关犯罪的规定应遵守比例原则和构成要件明确性原则,同时,基于程序正义的要求,实现刑法修正案的制定权回归全国人民代表大会。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       中国图书分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1004-9428(2019)06-0086-15

       党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”“深入推进科学立法、民主立法”。①可见,科学立法是在全面依法治国的新的历史起点上对立法工作的新要求。刑法在国家治理现代化中具有重要功能,且近年来刑法修正科学化是刑事立法的基本要求,科学立法不仅要尊重和体现社会发展的客观规律、尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律,而且也要尊重法律体系的内在规律,要明确划分不同法律关系的调整对象和界限,形成和维护符合国家发展目标的法律秩序。②其中,尊重宪法与刑法之间内在规律,是刑事立法科学化的题中应有之义,为此,《决定》也特别指出,“使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”③党的十九大报告提出,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。推进合宪性审查工作,能够满足人民群众对良法善治、保障权利的期待,是推动宪法实施、加强宪法监督的新举措。在重视刑事立法与宪法实施的当下,如何架构宪法与刑法之间的关系至关重要,立法者必须慎重思考如何依据宪法进行刑事立法,这就提出了“刑事立法的宪法边界”这一时代命题,然而,这一问题并没有引起宪法学界与刑法学界的应有重视,学界把问题主要集中于合宪性解释,更谈不上由此引发的制度实践。有鉴于此,本文主张以宪法刑法学为理论根据,论证刑事立法之的宪法边界,主要有两个视角:一是从理论上,分析对某些刑法的规定进行合宪性解释的理论基础是什么;二是从机制上,即通过怎样的制度安排确保宪法能对刑法进行有效控制。

       一、宪法制约刑事立法的根据

       我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”刑法理论一般将此条定性为“制定刑法的根据”,认为包括宪法根据和实践根据两个方面。④其实,在这种根据的背后,体现着宪法与刑法之间的功能性位阶。

       宪法与刑法之间的位阶差异,意味着刑法必须尊重宪法的意旨与精神。刑法与宪法作为公法,都是以限制国家权力的行使为重心,刑法是限制国家刑罚权力的行使,是宪法的实施法,宪法则是约束包括刑罚在内的所有国家公权力,属于刑法的依据法,两者之间的关系错综复杂:一方面,刑法消极地约束国家刑罚权力,以履行国家保护公民的基本权利的公益义务;另一方面,刑法也具有积极创设国家刑罚权力的功能,而产生过度干预公民的基本权利,从而抵牾宪法的问题。⑤当代法学理论一般认为,刑法作为对公民的基本权利最严厉的干预,在入罪和重刑解释中应受到最严格的审查与控制。

       在建立违宪审查制度的国家和地区,这种最严格的审查与控制涉及的是宪法与刑法之间的位阶关系,以及宪法中的基本权利对刑法中犯罪认定的制约作用。如前所述,刑事立法的难点在于追寻惩罚犯罪与保障人权之间的平衡点。刑事立法如果缺乏宪法精神与理念的引导,缺乏对公民基本权利的关注,则往往会出现制度建构失衡问题,“严打”刑事政策下的“从严、从快”处理犯罪即是明证,就此而言,刑事立法如欲实现这一平衡点,则需要立足于宪法与刑法之间的功能性位阶,以司法上的审查决定立法的效力,并正确处理基本权利与国家权力之间的关系。对此,国外的制度实践对我们具有启发意义。欧洲的人权发展史表明,宪法单纯对人权保障的宣示,如无保障基本权利之独立的法院存在,那将是纸上谈兵,根本发挥不了作用。⑥司法实践对此的反应也大抵如此,比如,2008年,德国联邦宪法法院针对相当负有争议的血亲相奸罪做出合宪的裁定,认为禁止血亲相奸,在于保护婚姻与家庭、性自主,避免产生具有遗传基因问题的后代,并维护社会所确立的不法意识。同时,针对该罪所产生的是否具有刑法保护法益的争议,联邦宪法法院明确地说,在宪法的角度下,对于刑法规范所追求的目的,无须提出一个超出一般宪法原则的严格标准,尤其是不必依循刑法学者所主张的法益理论。⑦学术界也重视这种位阶关系的运用,在德国,自1950年开始,学者们提出了“刑法不得处罚单纯不道德的行为”之命题,这基本上是立足于宪法规定得出的结论,比如,Roxin从《宪法》第20条的法治国原则导出这一命题,而Marx则立足于《宪法》第1条的“人性尊严”,对这一命题进行论证。⑧显然,上述判决与学术主张无疑均在运用宪法与刑法之间的位阶关系理论。要注意的是,宪法与刑法之间的功能性位阶,不仅在司法意义上的宪法实施中存在,法官可以把宪法作为裁决刑法文本效力的依据,而且也对立法意义上的宪法实施具有重要意义,是刑事立法过程中实现人权保障的内在要求。

       在国内,随着近年来法学界对权利本位主义法学范式的呼吁,2004年宪法修正案把“尊重与保障基本人权”写进宪法,成为宪法的实施法的价值前提,这就在两个层面发挥规范作用:一是狭义保障,即国家不仅要尊重人权,而且需要通过法律保障公民的基本权利,不受到国家公权力的侵犯,刑法就是其中的最重要保障,它应以保障人权为旨归;二是积极促进,即国家必须基于经由国家而获得自由的法理,以最佳化方式保障人权的实现,这里的“促进”是一种国家义务,包括采取积极措施防止国家权力对公民权利的不当干预,如保障刑法的歉抑性、以比例原则配置罪刑关系等,从而使刑法成为被告人的“大宪章”。其中,就狭义保障而言,这主要是立法者的任务。只是,当立法者在运用刑法保障公民的基本权利时,是以对犯罪人之生命、自由、财产等的伤害为前提,刑法意义上的犯罪与刑罚属于国家权力范畴,与公民的基本权利之间是一种“此消彼长”的关系,犯罪化扩张必然带来公民的基本权利保障的弱化,因此,当代刑法理论的难题在于如何在犯罪化设定中纳入对公民的基本权利的考量,刑法谦抑理论、比例原则理论等均与此相关。而在这些理论建构与论证的背后,则必然会涉及宪法与刑法之间的位阶关系及其具体应用。

原文参考文献:

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