法学研究中的实证发现

作 者:

作者简介:
白建军,北京大学法学院教授。北京 100087

原文出处:
政治与法律

内容提要:

知识推进的形式之一是实证发现。法学研究中,实证发现包括“发现什么”和“怎么发现”两个方面。前者包括发现应然与实然之间的距离、法学知识的相互印证、留得住的法学成果、法学通说的证否、法学理论的边界与局限。后者包括发现适合实证研究的问题、发现的工具理性、发现的程序理性、发现法律事实与法学理论的联系。实证发现蕴含着法学理论的创新,我国刑事法学研究中的实证研究推动着对犯罪定义学的创新。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2020 年 01 期

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       中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2019)11-0002-14

       实证研究就是经验(Empirical而非Positive)研究。经验研究的重要功能是发现事实真相和客观规律,问题是,什么是一个可靠的实证发现,实证发现承担着什么样的学术功能,这在我国目前的刑事法学研究甚至整体的法学研究中都是一个存在争议的问题。到底该怎样理解实证发现,有些问题需要澄清。所谓实证发现,就是运用实证研究的方法,描述、解释大量事实材料背后理论与实际之间的关系。实证发现包括“发现什么”和“怎么发现”两个方面:前者如发现应然与实然之间的距离,发现法学理论通说的边界与局限;后者如发现所需要的工具理性和程序理性。不做实证研究,依然有许多已知。不过,人们以为知道的许多内容,有的其实原本就来自某个实证发现,有的其实未必恰如人们所知,有的可能被一个实证发现所证否。既然实证发现在不断丰富各种知识,就不必因各种已知而排斥进一步的实证发现。作为自己从事经验研究的一点经验之谈,笔者拟以刑事法学研究中的若干实证研究为例,讨论实证发现的类型与内涵。①

       一、实证研究可以发现的内容

       (一)实证研究可以发现应然与实然之差

       “我知道,何必实证”这一说法中的“知道”,可能是指认为、相信理当如何。如纠纷处理,理当公平、公正。应当如何,可能与实际经验的所知不是一回事。更何况,在很多情形下,应然并不等于实然,理应如此的许多认识,实际上甚至恰恰相反,即所谓知其应然,未必知其实然。对应然的了解,的确不必依赖实证方法。要了解实然,要知道实然与应然之间的实际距离,实证研究就可能更有优势。从这个意义上说,实证发现是按照一定的检验逻辑,以应然理论为假设、以实然为检验标准的探索过程及其结果。其中,没有理论研究所给定的待检验假设,任何所谓实证研究都不完整,充其量只是某种现象描述。与此同时,没有实证研究,也没有人知道理论在多大程度上得到贯彻,甚至无从确证一个理论是真是假,抑或只是某种理想。

       例如,尽管罪刑均衡或曰罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一,即罪刑关系理应均衡相称,但实际上,学者早就发现我国刑法中实际存在的“刑罚攀比”现象,包括纵向攀比和横向攀比。②其实,罪刑关系的错配最简单的分类就是重罪轻罚和轻罪重罚两种。例如,我国《刑法》第三百九十八条规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪,其法定刑上限均为七年以下有期徒刑。故意犯罪重于过失犯罪是刑法常识,而这里到底是故意泄露国家秘密罪配刑轻了,还是过失泄露国家秘密罪配刑重了?又如,我国《刑法》第三百五十九条规定了引诱幼女卖淫罪,法定刑为五年以上有期徒刑,第一百零三条规定了煽动分裂国家罪,其法定刑分为两档,一档是五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,另一档是对首要分子或者罪行重大的处五年以上有期徒刑。这两个罪名的法定刑上限是一样的,是否意味着两个罪的严重程度或不法量相等呢?煽动分裂国家罪还配置了基本和加重两档法定刑,下限为拘役、管制。很显然,尽管两种犯罪都是采用欺骗性语言操控信息接收者的行为,以达到其不法目的,但毕竟,一个是有伤风化破坏社会管理秩序,另一个则是危及国家安全,不应该具有相等的不法量。配置了相同的法定刑上限,不是引诱幼女卖淫罪配刑过重,就是煽动分裂国家犯罪配刑过轻。由此也可看出,尽管对法律适用而言,法律条文的规定是应然的规则,但对法学研究来说,法律条文其实也可以视为一种实然。据此,笔者曾以均衡为假设,对中国刑法典中的罪刑关系进行过实证研究,该项研究成果以《罪刑均衡实证研究》为题于2004年在法律出版社出版。该研究发现,对1997年我国《刑法》来说,犯罪的严重程度只能解释不到一半的刑罚的严厉程度的变化。刑罚的轻重配置,应该另有原因。

       应当承认,说明应当如何的确是法学理论研究的基本要求,甚至是主要形式。至少,对法学教育来说大致如此。然而,学者不能据此形成某种错觉,以为理论工作位居实然、实际、实践之上。回顾现代刑法学最伟大的著作之一《论犯罪与刑罚》一书的形成过程便不难看出,书中提出的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则和刑罚人道主义原则都离不开作者对实然的充分了解。在贝卡里亚写作《论犯罪与刑罚》之前,他参加了一个名为“拳头社”的团体,参加该团体的成员还有一些年轻的数学家、法学家、经济学家。其中,韦里兄弟是贝卡里亚青年时期的挚友,他们同在“拳头社”中学习,韦里兄弟为贝卡里亚提供了大量关于监狱中犯人悲惨状况的资料,对贝卡里亚构思《论犯罪与刑罚》起了很大的作用。③正是对封建刑事司法种种黑暗的充分了解,才催生了关于现代刑法原则的深刻论述。可见,人们不应满足于知其应然,而应自觉往返于应然与实然之间的观察、思考,不断用新的发现完善、丰富法学理论研究。

       (二)实证研究可以发现知识的相互印证

       “我知道,何必实证”的说法中还有一种可能:某项研究正好证实了原有的某个猜想或意向,让人们事后意识到原有的这个猜想或意向果然如此。这时,让人印象深刻的往往是结论而非该结论如何得到强化的过程。不过,经验—新的发现—再经验—更新的发现的循环往复,是知识生产的自身规律。不能因为原有知识得到了印证,便忽略了印证过程的必要。从这个意义上看,所谓实证发现就是经得起反复印证的事实观察过程及其结果。如果某个观察结果不可重复,其科学性必然会受到质疑。

       例如,2009年,在最高人民法院支持下,笔者从21个省市的77家法院提供的39143份刑事判决书中提取了71653个样本,形成量刑研究的最小分析单位。结果发现,过滤已从轻从重的样本以后,绝大部分常见犯罪的平均量刑水平都低于法定刑幅度中间线大约十几个月。以盗窃案件为例,盗窃罪基本犯罪构成的法定刑幅度中间线为21个月,而大样本的实际“裸刑均值”为9.36个月;加重构成的法定刑幅度中间线为78个月,而大样本的实际裸刑均值为51.58个月;再加重的法定刑中间线为150个月,而大样本的实际裸刑均值为134.09个月。其他几类常见犯罪案件的情况也大体如此,实际刑期均值都比法定刑中线低大约十几个月。恰好,来自德国马普研究所的阿尔布莱希特教授用大量实证数据证明,在德国和奥地利,刑罚裁量的普遍水平位于法定刑幅度的三分之一以下。④这三个国家的数据背后可以看出一个共同点:法定刑下限是法官量刑的基本起点,既非法定刑中线,更非法定刑上线。这种相互印证的背后,隐约可见中、德、奥三国法官异曲同工的职业实践,不谋而合的共同选择,让人似乎能触摸到某种超越犯罪论体系、超越意识形态、超越国界的集体理性、实践理性、自然理性。

原文参考文献:

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