刑事从业禁止制度的合宪性调控

作 者:

作者简介:
李兰英,熊亚文,厦门大学法学院。

原文出处:
法学

内容提要:

刑法上的从业禁止制度实际上存在两个基本面向:一是就其在刑事制裁体系中的定位而言,属于保安处分措施;二是就其所涉公民基本权利的领域而言,属于限制职业自由权措施。因此,从业禁止之适用不仅应受保安处分的比例原则限制,而且还需同时接受职业自由权限制的“三阶理论”审查。其中,比例原则为从业禁止的合宪性调控提供了一个严密的分析框架,而“三阶理论”则在此基础上提供了一个类型化的审查基准。将前者的分析框架与后者的审查基准相结合,便可对从业禁止之适用条件分别予以合宪性限缩。只有依次通过“偏严格审查基准”下的适当性、必要性与相当性原则检验,从业禁止之适用方为合法且正当。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2019 年 01 期

字号:

       尽管自刑事从业禁止制度设立以来,学界便对与之相关的议题展开了充分讨论。但司法实践表明,刑事从业禁止制度仍然存在诸如适用犯罪领域过于集中、狭隘,禁止从事职业的范围和期限未能准确反映行为人的社会危险性,以及法院普遍回避“从其规定”之适用等现实问题。这不仅在很大程度上折损了刑事从业禁止的制度功效,而且还导致其司法适用的合法性与正当性疑问。究其根源,与其说是立法者的粗线条规定,毋宁说是解释者们赖以解释的教义学方法和知识体系有失偏颇。事实上,刑法上的从业禁止规定已经构成对公民宪法基本权利的限制,因而必须基于宪法基本权之原则及价值决定来解释该法律规定,此乃“基本权对于——用以限制基本权的——普通法律的‘影响作用’”之当然要求。①基于此,本文尝试从刑法的“合宪性解释”②这一视角出发,通过辨析从业禁止的刑法性质及其所涉权利本质,挖掘隐藏在其背后的宪法教义学资源,用以指导我国刑法从业禁止规定之解释与适用,从而保障刑事从业禁止制度运行的合法性与正当性,充分发挥其预防犯罪的制度功能。

       一、我国刑法从业禁止规定性质之辨

       “澄清一项法律措施的性质,会影响其能否得到合法且正当的适用。”③对于新增的刑事制裁措施而言,尤为如此。从业禁止规定是否仅属于单纯的保安处分措施抑或兼具资格刑属性?其在本质上涉及我国宪法上的何种公民基本权利?厘清以上问题,是对从业禁止展开更深层次的教义学研究以实现其合法且正当适用之基础。

       (一)刑事从业禁止属于单纯的保安处分措施

       我国刑法中的从业禁止规定作为一项“预防性措施”,④其在刑事处遇体系中究竟应当如何定位?对此,理论界存在“刑罚说”与“非刑罚法律后果说”两种相对的观点。在“刑罚说”内部,有学者认为从业禁止作为新的刑罚种类,其属于附加刑中的资格刑之一。⑤也有学者认为,从业禁止并不符合可以独立适用的附加刑特征,将其称为刑罚的附带处分更为合适。⑥在“非刑罚法律后果说”内部,不少论者指出,从业禁止并非一个新刑种的设置,其应属于一项预防性的保安处分措施。⑦但也有个别论者认为,从业禁止并不属于刑法上的保安处分,其只是刑法规定的一种非刑罚性处置措施而已。⑧

       应当说,《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)规定的从业禁止制度与有些国家刑法中的从业禁止资格刑存在本质区别。⑨我国立法工作者早已明确表示,从业禁止不是一项新增加的刑罚(资格刑)种类。⑩至于“刑罚说”内部的刑罚附带处分之观点,笔者认为,尽管其在形式上否定了从业禁止的附加刑(资格刑)属性,但在本质上仍属于一种“隐形的资格刑论”。此种观点以相对报应刑论来理解从业禁止制度,否认其保安处分的本质属性,最终只会导致司法适用的混乱。(11)

       问题的焦点在于,从业禁止规定是否属于刑法上的保安处分?一般认为,保安处分“作为刑罚的补充或替代”,(12)二者之间存在本质区别:刑罚之适用要以罪责为根据和限度,而保安处分则“不以罪责为标准”,“只遵循特殊预防的目的”。(13)“没有责任就没有刑罚”的罪责原则,是刑罚适用必须遵循的“铁则”。相反,保安处分仅“取决于行为人特定的危险性”,“即便在没有罪责的情况下,也可以采取这类处分”。(14)可见,保安处分的科处并不受基于责任主义的罪刑均衡原则的制约。(15)在刑罚之外另设保安处分的目的在于,突破罪责原则的限制,仅以行为人的社会危险性(再犯罪危险性)为根据,通过治疗、帮助、保安或消除等措施,对行为人进行特殊预防以实现社会防卫。

       由于从业禁止在各国刑法中的立法和性质并不具有统一性,因而必须结合我国刑法关于从业禁止的立法规定这一决定性根据具体判断其法律性质。笔者认为,我国《刑法》第37条之一关于从业禁止的适用根据及条件之规定表明,从业禁止完全符合保安处分的基本特征,其应当属于单纯的保安处分措施,而既非新增的刑罚种类(资格刑论),也非刑罚的附带处分(隐形资格刑论)。具体理由如下。

       其一,从业禁止的适用根据(再犯罪危险性)和目的(特殊预防)与保安处分完全吻合。我国刑法从业禁止适用的实质根据应当在于“预防再犯罪的需要”(行为人具有社会危险性),“犯罪情况”作为纯粹的客观事实,只是“预防再犯罪需要”判断的资料和依据,不具有独立的存在意义。(16)因此,从业禁止之适用以行为人具备再犯罪危险性为根据,以对行为人进行特殊预防为目的,这与保安处分的适用根据和目的相同。

       其二,从业禁止的刑罚补充性质和特征与保安处分具有一致性。从业禁止“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”方可适用,因此,其是位于刑罚之后的一项独立的、补充性的刑事制裁措施。保安处分的制度功效就是作为刑罚的补充和替代措施,以刑罚所不能够的方式,对行为人征表出来的再犯罪危险性,通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服。(17)从业禁止作为刑罚之外的刑事制裁措施,符合保安处分不受罪责原则限制而仅根据预防再犯罪的需要来适用的性质和特征。

       其三,从体系性解释角度来看,只有将从业禁止理解为保安处分,才能保持相关刑法规范之间的协调关系。如果将从业禁止解释为刑罚或者刑罚执行方式,就必然会导致假释的实质条件与从业禁止的适用根据相互矛盾。合理的解释只能是:假释中的“没有再犯罪的危险”,是指没有必要以刑罚执行的方式预防犯罪人再犯罪;而从业禁止中的“预防再犯罪的需要”,则是指有必要以保安处分的方式预防犯罪人再犯罪。(18)如此方能最终消除上述刑法规范之间的冲突。

原文参考文献:

  • 120

相关文章: