犯罪化与惩罚体系的完善

作 者:

作者简介:
时延安,中国人民大学法学院教授,中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员。北京 100059

原文出处:
中国社会科学

内容提要:

惩罚体系是一国法制的重要组成部分,其构建和完善应从基本政治制度、社会发展状况和现实治理需要进行综合考量。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系,犯罪化路径的选择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案。现有惩罚体系有其合理性、现实性和历史继承性,应在维持其基本框架的前提下,遵循法治精神,兼顾人权保障的公正价值和社会治理的效率价值,对这一惩罚体系进行调整,即取消治安管理处罚法等行政法律中的行政拘留,并对这些法律的惩罚类型进行优化,将以剥夺自由为内容的惩罚类型全部纳入刑法。以应否剥夺自由作为区分刑法与规定有惩罚内容的行政法各自调整范围的标准,其理由在于,剥夺自由的惩罚带有一般性的社会排斥效果,即由此形成个人与社会共同体的相对隔离。由此以刑罚可罚性判断作为刑法调整范围应然界限的主要根据,进而寻求一条合理均衡的犯罪化路径,形成合理公正的惩罚体系。


期刊代号:D414
分类名称:刑事法学
复印期号:2019 年 01 期

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       《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,推进法治中国建设,要“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”。可见,构建合理、公正、高效的违法犯罪行为的惩罚和治理体系,是我国社会主义法治建设的一项重要内容。其中,惩罚体系的完善,其核心命题在于惩罚权设置的正当性和分配的合理性,进而合理控制惩罚规模,使有限的治理资源能够高效率地用以维护国家安全和社会稳定。自党的十一届三中全会提出“加强社会主义法制建设”以来,我国的惩罚体系不断完善,为建立良好的社会秩序提供了基本保障。为适应社会发展的不断变化,由公安司法机关作出惩罚的规模也不断扩大,2016年刑事案件数量比1980年增长了4倍,①同期治安案件增长了10倍以上。②惩罚规模的扩张,是社会发展变化的必然结果,但由此带来的社会问题也应予以充分重视。如何合理控制由公权力实施的惩罚规模,保持惩罚实施的正当性、权威性和有效性,是当代国家和社会治理中的一个重要问题。当前,由于非传统安全因素不断滋长,危害社会行为的方式日益科技化、网络化,因而各国都在不同程度上扩大了国家实施惩罚的范围,刑法调整范围也随之扩张,这一现象引起了学术界的广泛讨论,并受到一些学者的猛烈抨击。在过去一段时间里,我国法治建设在一定程度上也呈现出同样的现象,需要在理论上给予全面而深入的研究,进而确保我国的惩罚体系建设能够科学、合理、稳健地向前发展。

       在我国现行法制中,由国家公权力实施的惩罚主要是刑罚和行政处罚,适用前者的权力属于司法权并由审判机关行使,适用后者的权力属于行政权并由法定的行政机关行使,并由此形成“二元惩罚体系”。③这里的“元”是指行使惩罚权的公权力类型,在法律体系内部对应着刑法和行政法律。这一惩罚体系框架总体上符合我国国家治理和社会治理的需要。不过,一段时间以来,在实践中也存在诸如“行、刑不分”、“以罚代刑”和“行、刑衔接”之类的问题,在很大程度上影响了我国社会治理成效,这在公共安全、经济秩序、社会管理秩序的维护方面表现得比较明显。最近两次刑法修正以及行政法律的修改,使得两者的边界更为模糊,违法行为的严重程度与惩罚之间的比例关系也令人难以捉摸。④实践中存在的问题,主要原因之一在于一些基础性理论问题没有得到妥善解决:(1)如何理解和证成刑罚和行政处罚各自的惩罚目的、功能和正当化理由?(2)如何合理划分刑罚和行政处罚各自所针对违法行为的范围?(3)刑法与行政法律中各自应包含哪些惩罚类型?(4)在立法和司法中,如何确立刑罚和行政处罚适用上的比例关系?实践中的困惑与理论上的难题,最终指向一个基础性的问题,就是如何看待并协调“二元惩罚体系”中刑罚制度与行政处罚制度的关系。显然,这些问题的解决,对于优化我国惩罚体系、在惩罚问题上充分实现法治要求具有重要意义。

       目前理论界对完善惩罚体系的讨论,是在犯罪化讨论的语境下展开的。犯罪化⑤是指立法机关将某些危害行为作为犯罪加以规定的活动及所表现出的趋势。其直接效果就是刑法调整范围的扩张,进而会影响刑事惩罚规模的调整和变化,并在惩罚体系内部各个环节表现出来。总体而言,我国学界对犯罪化持绝对反对立场的人极少,⑥主要表现为“稳健犯罪化”和“大规模犯罪化”之间的对立,其争议焦点在于,应否将治安违法行为等行政违法行为纳入刑法。前者以刑法的谦抑性为理论武器,认为立法机关应适度进行犯罪化,但对如何犯罪化以及如何看待现有惩罚体系及存在的问题却鲜有论及。后者的理论参照系主要是普通法国家和法国的刑法立法及其学说。如果“复制”这些国家的立法例,我国刑法调整范围势必要大幅度扩张,从效果上会呈现出大规模犯罪化的局面。如果这一主张成为刑法立法的选项,会对现有法律体制、制度和机制进行全面深度调整,势必重构我国的惩罚体系。

       确定科学的犯罪化路径,必须首先正确评价我国现行国家惩罚体系,构建符合国情和社会基本制度的惩罚理论,而对惩罚体系的完善,应当从历史沿革、国家和社会治理需要、基本法理、各国治理经验等多个维度进行分析论证,进而提出既符合我国实际又能够适应社会发展的惩罚体系完善方案,并为犯罪化的路径选择提供基本的制度架构。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系,对犯罪化的研究必然要与完善惩罚体系的探讨结合在一起,换言之,应在完善整个惩罚体系的视野内研究犯罪化问题。为此,在研究路径选择上,应当从刑罚惩罚必要性的角度,从惩罚体系完善的角度论证犯罪化的路径和具体方案。本文认为,为保持适度的惩罚规模,维持现有惩罚体系基本框架是现实合理的选择,同时应重点解决惩罚体系内部的不协调、不均衡问题;提出刑罚的排斥功能理论,并以此为根据合理界分刑罚和行政处罚这两种不同性质的法律制度;建议取消行政拘留,并以剥夺自由作为惩罚“量度”的一个基准来区分两者的调整范围,借此优化刑罚与行政处罚的比例关系;犯罪化路径的选择,应以惩罚体系的完善为前提,在具体犯罪化问题处理上,应从惩罚必要性的角度进行判断,使犯罪化过程能够遵循“合理均衡的路径”前进。⑦

       一、惩罚体系问题对犯罪化路径选择的影响

       从我国刑法立法实践看,犯罪化的实践路径有三条:一是将行政法律中规定的违法行为纳入刑法,如《刑法修正案(八)》将危险驾驶行为“入刑”;二是将无法律规制的行为直接纳入刑法,如《刑法修正案(七)》规定有关侵犯公民个人信息的犯罪;三是在行政法律中规定的法律责任条款有刑事责任规定,但应在刑法中规定相应的犯罪。比较而言,第一种情形涉及二元惩罚体系中不同惩罚权调整范围的此消彼长问题,第二种情形涉及针对新型违法行为的惩罚权归属问题,第三种情形则是如何在刑法中规定区别于行政违法行为的犯罪构成要件。⑧可见,在我国,犯罪化问题与二元惩罚体系紧密相关。

原文参考文献:

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