民法典编纂背景下雇佣(劳动)合同的去向  

作 者:

作者简介:
钱叶芳,浙江财经大学法学院教授。杭州 310018

原文出处:
浙江学刊

内容提要:

大陆法系民法对雇佣合同在概念和制度上的安排经历了一个由从属雇佣(罗马法)、到从属雇佣与独立雇佣并存(德国民法典)、再到将独立雇佣归于服务合同(意大利民法典)、再到将雇佣合同更名为劳动合同(瑞士债法典、荷兰民法典)、再到在民法典外规范雇佣(劳动)合同的演变过程。其对我国民法典编纂的启示是,作为21世纪的民法典,应当利用后发优势,契合我国新时代的发展目标,对接现代民法典,免于陷入近代民法典的路径锁定状态。《劳动法》的修改应当与民法典编纂同步启动,对从属性雇佣(劳动)关系提供社会法保护。民法典债编应当对服务合同作一般法安排,对类似受雇人进行私法社会化保护,并为劳动(雇佣)关系适用私法规则提供制度连接点。这种现代民法与劳动法的分工与合作安排在法理和逻辑上更为自洽,且立法效益显大于成本。


期刊代号:D413
分类名称:经济法学、劳动法学
复印期号:2019 年 01 期

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      目前,在民法典债编中纳入雇佣合同①是法学界主流观点。②在我国现行立法中,雇主为单位的劳动合同由劳动法调整,而雇主为自然人(家庭)的雇佣合同既没有被劳动法所包括,在民法中也因为没有社会性保护而被归类于劳务合同。为终结雇主为自然人(家庭)的劳动者的法律保护缺位状态,完善从属性雇佣的法律调整系统和机制,民法典中应不应当纳入雇佣合同以及如何进行保护制度的安排是一个亟待明确的问题。本文将通过分析各国民法典中雇佣合同的文本嬗变、雇佣合同演化的历史逻辑、我国民法典编纂的后发优势及国情背景,论证我国民法典对雇佣(劳动)合同的覆盖不能,以及现代民法典和劳动法在受雇者保护上的分工与合作关系。

      一、有关民法典与雇佣(劳动)合同关系的学说

      在当前有关民法典编纂的争论中,焦点之一是“雇佣合同”和/或“劳动合同”的内容应不应该纳入其中,是应独立成编还是纳入债(合同)编,主要观点归纳如下:

      (一)完全纳入雇佣(劳动)合同说

      该说视劳动法为特别民法,多倾向于劳动合同在《民法典》中独立成编。代表性观点有:(1)我国民法没有规定雇佣合同,缺乏与劳动法比较的技术中立的合同;未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法,故可考虑增加雇佣合同的规定,在合同编后规定劳动合同编。③(2)在《劳动合同法》独立成编基础上形成的民法典,具有历史性、通融性和时代性,将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。④(3)劳动法是私法的特别法,应在民法总则和合同法总则部分通过解释和立法等引入更多社会化的思想,同时将劳动合同法纳入合同法分则中。⑤对于此说,笔者提出的疑问是,论者所提及的雇佣合同,是包括源于近代民法典的从属性雇佣和独立的雇佣两种形态,还是仅指从属性雇佣(劳动合同)?将劳动合同纳入民法典,是否逆民法典编纂和劳动法发展之历史逻辑和趋势?将具有人身从属性的劳动关系纳入以平等为基点的民法中调整,是否真的有利于保持私法的纯粹性或实现私法的社会化?论者关于传统民法和特别民法在调整手段上的区别是否不足以使得所谓的特别民法从私法领域分离而进入新的法域,比如表现为公法与私法的杂糅、行政与司法的混搭,通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的行政型特别民法(产品责任法、土地法、反垄断法等)和完全违反技术中立精神的政策型特别民法(劳动法和消费者保护法等)?⑥

      (二)仅纳入雇佣合同说

      该说着眼于劳动法在法律体系中自成一体的立法现实,主张在《民法典》中规定雇佣合同的基本规则,为劳动关系适用民法规则提供制度连接点。代表性观点有:(1)虽然法、德、瑞、意四国民法典中的雇佣规则地位式微,但雇佣合同规则并未“死亡”,其尚有存在的基础和必要。未来我国民法典应采德国模式,在债法的合同法部分规定雇佣合同最基本的规则,这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位,又充分尊重劳动法的特殊性,使民法规则公平合理地适用于劳动关系。⑦(2)《合同法》与雇佣合同已经失之交臂,民法典之债法编纂不能再丢弃雇佣制度;民法债编雇佣制度应偏重雇佣原理及基本规则之厘定,劳动法上劳动合同制度的完善可以借鉴其基本理论,两类制度能够相互补充、相互借鉴。⑧(3)可以将劳动合同法适用范围外的一般雇佣合同纳入民法典,形成债权法调整为共性、雇佣合同和劳动合同各自依其体系运行的立法格局。⑨(4)考虑到目前《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围较窄,难以覆盖“类似劳动者型服务合同”的现状,为保护“类似劳动者型服务提供人”,民法典中的雇佣合同有其存在的自身价值,应将“类似劳动者型服务合同”纳入雇佣合同的调整范围。⑩持“仅纳入雇佣合同说”的学者大多将劳动合同法视为私法特别法,有学者乐观地认为,未来中国将出现一个以民法典为一般私法,以民法和商法领域的众多单行法律为特别私法(如消费者保护法、产品责任法、劳动合同法等等)的多种法源并存的局面;民法典通过创制基本民法概念和制度,为民事特别立法提供了概念性背景。(11)对此,笔者提出下列疑问:(1)在考察雇佣(劳动)合同规则模式演化的同时,是否还应当考虑到可能存在的各国民法典体系的传统路径锁定效应?在民法典演化之初各国将雇佣关系囊括其中的体例是否有可能沿着既定的路径形成路径依赖,从而一直在原有雇佣规则上修改而未进行颠覆性地分割?(2)从雇佣合同到劳动合同,仅仅因法律对雇佣合同调整的理念和手段发生深刻变化而改变了名称,还是有实质上的区别而需要由两个法部门分别认定和调整?

      1997年5月的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》规定了雇佣合同,包括劳动合同和非单位雇佣如家庭雇佣保姆,但在1998年9月形成的《合同法(草案)》中被删除。这种转变反映了统一合同法起草人对劳动合同法律调整立法态度的变化,(12)但笔者认为,并不意味着合同法彻底放弃了对雇佣合同的光照。《合同法》第123条和第124条为雇佣(劳动)合同提供了与私法的制度连接点。依据该两条,其他法律对合同另有规定的,依照其规定;合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。是否这样的连接点不足以为雇佣(劳动)合同提供补充性规则,而必须在民法典分则中以章、节甚至编的体例规定雇佣(劳动)合同,值得我们认真探讨。

原文参考文献:

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