论算法共谋的反垄断规制路径

作 者:

作者简介:
李振利(1975- ),男,河南新乡人,西南财经大学法学院博士研究生,从事市场规制法研究,成都 611130;李毅,西南财经大学法学院,成都 611130

原文出处:
学术交流

内容提要:

算法共谋是当今世界反垄断规制的最大的难题,主要的原因在于如何发现共谋和缺乏主观意图下的算法共谋的法律认定和判断上。数字经济形成的极度透明的市场,使垄断协议概念在数字经济中局限化,挑战了反垄断执法机关对算法共谋违法的判断标准。被称为黑匣子的隐蔽、不透明的算法技术,增加了识别利用人工智能手段进行算法共谋的难度。算法共谋承担责任的主体也存在着较大的争议,使人类和机器的责任模糊化。本着谦抑性地干预算法共谋的谨慎态度,尝试性地提出一些规制算法共谋的监管措施,以期实现保护自由竞争、保障消费者的合法权利和促进创新平衡的效果。


期刊代号:D413
分类名称:经济法学、劳动法学
复印期号:2019 年 01 期

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      [中图分类号]D922.294

       [文献标志码]A

       [文章编号]1000-8284(2018)07-0073-10

      一、问题的提出

      人工智能时代的到来,推动了世界数字经济的迅猛发展。与此同时,人工智能的不当使用,特别是算法的广泛使用对经济、社会、法律等也造成了负面的影响,典型的案件包括顺菜事件、Topkins案件、谷歌滥用市场支配地位案件等。数据、算力、算法是人工智能不可或缺的三要素。2016年以来围绕着人工智能大量宣传达到了反垄断法的范围。关于反垄断和人工智能出现的文献中普遍的思路是,把市场中算法增长的使用描述为游戏的改变者[1]361。2015年牛津大学法学教授Ariel Ezrachi和美国田纳西大学法学教授Maurice E.Stuckle提出了算法共谋[2]1的理念。随后在2016年出版的《算法驱动经济的前景和风险》[3]详细地介绍了计算机共谋是危险的,虽然传统的反垄断法律阻止企业固定价格,数据驱动下的算法能迅速监控竞争对手的价格,并统一地调整价格。日益透明的价格看似对消费者有利,却讽刺性地以伤害其而告终。这就促使我们提出了亟待解决的问题:仍旧保留看不见的手摇摆到什么程度停下来?在人工智能和算法操纵的市场中,竞争定价是共谋吗?现行的法律能保护消费者吗?正在改变的市场现实是把市场的定价的权力移交到少数的企业手中去了。

      二、算法共谋的现状、危害性等

      (一)算法共谋的特征

      共谋也叫有意识的平行行为,没有竞争者协议干预价格却达到限制竞争的结果(垄断高价)。算法共谋不会影响大多数市场,这样的默示共谋呈现如下三个主要的特点。

      1.涉及同类产品的集中市场中,算法能在足够程度上监控销售价格和销售的其他关键条件。在这样的市场里,极其容易引起算法共谋。当卖方很轻松地能监控到竞争者的竞争价格、销售关键条件和其他任何偏离现行平衡的行为时,大量的企业借助在线定价促使和稳定形成有意识的平行行为。在如此的环境中,算法价格能提供稳定和预测的工具,来执行对偏离者(竞争者)的可靠而有效的反击。假使这种软件来自超竞争或建议零售价格,在面临价格偏离时,软件可以用来报告和采取必要的报复行动。

      2.第二个重要的市场条件是一旦价格偏离(打折),可信的威慑机制应运而生。快速的报复是算法环境的特色(执行威慑机制主义的速度与算法透明度争议有关。如果公司在拖延几天后才察觉竞争者的行为,反击也将拖延并影响到是否有足够的能力制止偏离)。计算机能快速迅速地控制偏离,计算出数个行为的牵连的利润额,并采取抵抗行动来惩罚偏离者[4]。这是传统垄断协议所做不到的一系列行为。计算回应的速度有效地剥夺了打折竞争者的明显的销售行为。速度意味着共谋能在几秒钟传递信号。初始的偏离者从打折获利的否定率越大[5]149-155,共谋的可能性就越大,这样一来,如果每个算法能快速地超过竞争者的打折,并减少起先打折者的激情,将来报复的威胁将促使协同行为持续下去。

      3.第三个条件是共谋所期望的结果不会威胁到包括客户、不参与合谋的现在或将来的竞争者在内的共谋之外的局外人的反应。因而,在买方不能施加购买力量(或者怂恿卖方变节),销售交易趋于频率大、规律性强、规模相当小的集中市场里最有可能形成共谋,一般情况下,这样的市场具有高进入壁垒的障碍。计算机算法不可能展示人类的偏见的事实加强了算法共谋的稳定性。当然,人类偏见也许反映在程序编码上,但是偏见不会根据一个个的案件影响决定:计算机不会害怕被发觉,也不怕处以罚金和监禁,它也不会生气。美国联邦贸易委员会委员Terrrel McSweeny说:“我们正在谈论不是真正由人决定的速度。所有的经济模式建立在人类的动机和我们认为人类将合理做的事情基础之上。完全有可能存在这样的情形:在一些市场上并不是所有的学习都是必须有应用价值的。”

      以上的条件满足时,将会出现算法的共谋。重要的是,电子商务市场的本质、数据的可用性、相似算法的发展以及算法培育的稳定性和透明性,可能推动共谋领域外的市场产生互相的依赖性。

      (二)算法的分类

      1.信使类共谋。所谓信使类共谋指计算机被用来执行人类共谋限制竞争的意愿,其身份类似人类的信使。在种情形中,人类共谋的目的是自愿达成卡特尔,利用计算机实施、监督和管理卡特尔,代替人类执行其命令。这种行为可能符合共谋的传统方式。人类借助计算机暗中勾结,同样也能达成协议或协同行为。在这类合谋中,人类是卡特尔的操纵者,是主人,计算机算法只不过充当了“信使”的角色,其按照人设计的程序来帮助实施、监督卡特尔并惩罚偏离行为。在这类合谋中,证明存在反竞争协议的证据越充分,就越不需要证明存在合谋的意图。当然,卡特尔成员的意图在认定行为的违法性上发挥着重要的作用。在特定的行为中,法律会考虑行为人的意图。

      2.轴辐类共谋。辐类共谋是指多家企业使用相同的计算机算法决定市场价格或对市场做出反应。此时,单一的纵向协议自身不可能产生限制竞争的效果,也未必折射出行为人扭曲市场价格的意图。但是,同行业众多竞争者同时达成了类似的纵向协议,就可能导致经典的轴辐类共谋(hub-and-spoke),这时凭借计算机算法研发者(作为“轴”)的帮助,可能形成全行业的合谋,导致价格上涨。因为这些纵向协议竞争效果的证据相互交织在一起,有关合谋意图的证据能帮助竞争主管机关去评估协议的目的及可能产生的竞争效果。在轴辐类合谋中,算法的开发者和使用者之间不是具有横向竞争关系,因而他们之间的契约关系应定为纵向协议的性质。当竞争对手使用相同的算法时,他们不见得同意固定网约车服务价格或其他价格。带给反垄断法困惑的是同一算法在不同企业的平行使用。这种算法对传统的反垄断法的挑战是人们需要深入地研究此种算法的核心问题,并确认其设计意图是否即将或可能导致价格剥削。假如这种算法被计划用来促进使用者之间的共谋,竞争执法机关可以用典型的轴辐类合谋的理论。但如果算法缺乏如此的反竞争的意图,执法当局只能适用相对温和的合理原则,来分析算法使用中的纵向协议是否可能产生不利的结果。

原文参考文献:

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